No cabe duda de que las partes, en virtud de su autonomía privada, pueden establecer cláusulas que modifiquen ciertas reglas que el Código Civil les impone al contratar. Tampoco cabe duda de que una de estas cláusulas puede tomar la forma de un pacto comisorio calificado y, por su intermedio, permitir que el contrato se resuelva de pleno derecho ante la existencia de un incumplimiento.

Desde luego, lo dicho tiene un matiz. Se pueden modificar las reglas de un contrato (art. 1444 CC), siempre y cuando no existan reglas de orden público que lo impidan. En otras palabras, se puede establecer un pacto comisorio calificado, siempre y cuando no exista una regla de orden público que le reste validez.

Un ejemplo de estas reglas se presentaba en la Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos. Se trataba del artículo 10 de la ley que, en concordancia con el artículo 1977 CC, permitieron la existencia de dos posiciones fuertemente marcadas para la determinación de la validez, o no, del pacto comisorio calificado por no pago de las rentas en este tipo de contratos.

La primera sostenía que la correcta inteligencia de los artículos 1977 CC y 10 de la 18.101 permitía restarle validez al pacto, pues establecían un derecho para el arrendatario –irrenunciable en los términos del artículo 19 de la ley–, en términos tales que, frente al no pago de las rentas del contrato, el arrendador debía reconvenirlo dos veces para el pago. De este modo, celebrar un pacto comisorio calificado por no pago de rentas en este tipo de contratos adolecía de nulidad absoluta (arts. 1466 y 1682 CC).

La segunda, en cambio, buscaba otorgarle validez a esta cláusula, desde que los artículos 1977 CC y 10 de la 18.101 no otorgaban un derecho al arrendatario, sino, más bien, un procedimiento para que el arrendador pudiera recuperar el inmueble en aquellos casos en que el arrendatario no pagara las rentas. Esta lectura, entonces, impedía la aplicación del artículo 19 de la ley y, en consecuencia, asumía la validez del pacto comisorio calificado, dándole plena eficacia al principio de libertad contractual.

Presentadas las cosas de esta forma, en lo que sigue debería buscar demostrar cuál de estas dos posturas es, en mi opinión, la correcta. Sin embargo, no es ese el objetivo de esta columna. La razón de esto es que la Ley N° 21.461, de 30 de junio de 2022, que introduce modificaciones a la Ley N° 18.101, entre sus cambios –eminentemente procesales– derogó el artículo 10 y, con ella, la remisión expresa al artículo 1977 CC.

Y, entonces ¿qué sucede con la validez del pacto comisorio calificado a propósito del pago de las rentas en este tipo de contratos?

En mi opinión, nada. Es decir, en virtud de las modificaciones realizadas por la 21.461 ya no existe –al menos en la ley 18.101– ningún obstáculo para el establecimiento de este tipo de cláusulas, las cuales tendrían plena validez y eficacia.

Para entender por qué, convendrá considerar dos cosas.

La primera, es que el motivo por el cual se permite limitar la libertad contractual de las partes es por la existencia de una norma de orden público que así lo disponga. Esta norma es, en principio, el artículo 19 de la ley 18.101. De este modo, el punto consiste en determinar si se puede, o no, aplicar dicho precepto; el problema es que para que esto sea posible debemos estar en presencia de un derecho del arrendatario, el cual, según tuvimos oportunidad de observar, surgía de una interpretación armónica de los artículos 1977 CC y 10 de la 18.101, artículo este último que fue derogado.

Si lo anterior es correcto, al derogarse el artículo 10 por la ley 21.461, también se derogó la remisión expresa que la ley hacía a las dos reconvenciones de pago del artículo 1977 CC y, con ello, la eventual existencia del derecho del arrendatario.

La segunda cuestión que es útil considerar acá es la historia de la 21.461. Una mirada a la discusión legislativa permite advertir que, incluso si la derogación del artículo 10 no buscaba otorgarle validez al pacto comisorio calificado, sí permite resolver la discusión más arriba expuesta. En otras palabras, de la historia de la ley se advierte que el artículo 10 no buscaba otorgarle un derecho al arrendatario, sino, por el contrario, regulaba la situación del arrendador, otorgándole un procedimiento para que este pudiera terminar el contrato.

En efecto, en la Discusión en Sala se señaló que “Se deroga el artículo 10 de la ley N° 18.101, que regula la terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta, por cuanto se incorpora un nuevo título a esta ley sobre arrendamiento de predios urbanos, que establece un procedimiento monitorio para el cobro de las rentas de arrendamiento”, lo cual es reiterado en el Informe de Comisión de Constitución, donde se sostiene que se deroga el artículo 10 que “regula la terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta”.

Desde luego, se puede estar de acuerdo, o no, con la derogación del precepto. Sin embargo, lo que una rápida lectura de la discusión legislativa permite advertir es que el artículo 10 no establecía, ni mucho menos, un derecho para el arrendatario, sino, más bien, un derecho para el arrendador: derecho a terminar el contrato de arrendamiento por el no pago de rentas. Y si esto es correcto, aun cuando la discusión perviva pese a la derogación del artículo 10, mal podría aplicarse el artículo 19.

¿Y, entonces, qué? En mi opinión, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.461, de 30 de junio de 2022, cuyo espíritu es evidentemente más favorable para el arrendador, no se aprecian obstáculos para el establecimiento de pactos comisorios calificados por no pago de rentas o, al menos, estos no se advierten en la propia regulación de la 18.101, cobrando plena eficacia el principio de libertad contractual.

Si bien resta por ver cómo resolverán esta cuestión nuestros tribunales de justicia, al menos es posible sostener que aquellos que buscaban privar de efectos estos pactos han perdido sustento normativo.