La doctrina y jurisprudencia, en razón a que nuestro Código Civil (en adelante, CC), protege de manera deficiente y parsimoniosa la propiedad, estimaron necesario crear la figura del precario a partir del artículo 2195 inciso 2 del CC. Con ella, se intenta llenar dicho vacío de protección del dominio. Sin embargo, la acción ha generado un intenso debate respecto al sentido y alcance de sus requisitos de procedencia.

Con fecha 12 de octubre, la Corte Suprema en sentencia Rol 16985-2021 acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto, dictando sentencia de reemplazo, la cual rechaza la acción principal de precario al no cumplirse con todos los requisitos legales.

Por lo anterior, nos interesa saber cuáles son aquellos requisitos. Estos se desprenden del considerando sexto de la sentencia: “Pues bien, para que exista precario es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

Respecto al primer requisito, la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema dieron por establecido que el demandante era dueño del inmueble objeto de la litis. Dicho dominio se justifica en la compraventa y posterior inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, celebrada entre el demandante e Inversiones Cari Limitada, representada por Ricardo Muñoz Ortega. Sin embargo, es necesario saber que la adquisición del inmueble por parte de Inversiones Cari Limitada fue producto de una compraventa celebrada con la madre de la demandada el año 2005, la cual se debió a una estafa realizada por el representante legal de Inversiones Cari Limitada. Producto del fallo en sede Penal que declara la estafa, la parte demandada y vendedora de la primera compraventa, buscó declarar la nulidad del contrato entre la madre de la demandada e Inversiones Cari Limitada, pero la acción de nulidad interpuesta fue declarada como prescrita.

Sobre el segundo requisito también se considera cumplido, ya que no se discute la ocupación por parte de la demandada.

Con relación al tercer requisito es necesario detenernos un poco más. Ante todo, la Corte Suprema estableció para cumplir este requisito lo siguiente: “En este punto resulta pertinente tener en especial consideración que la reseñada disposición señala que constituye también precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato, por ende, es un presupuesto de la esencia del precario la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y los ocupantes de la cosa, es decir, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante.”

Antes de continuar, estimamos necesario señalar que han existido en la jurisprudencia dos líneas de cómo entender el precario. La primera de ellas, en palabras del profesor Pizarro, son los fácticos, para quienes lo verdaderamente importante es determinar como el precarista ingresó al inmueble, siendo irrelevante, por lo tanto, si posee algún título justificativo. De esta manera, señala que para esta línea jurisprudencial el único caso que entraría en la protección del 2195 inciso 2 del CC sería el del okupa.[1] Concordamos con el profesor Pizarro al estimar que esta interpretación hace que la acción sea muy limitada, protegiendo el demonio en casos poco comunes y de fácil resolución.

Por otro lado, una segunda línea es la que considera imprescindible determinar si existe un deber o no de tolerar la ocupación o tenencia del precarista por el dueño del inmueble. En palabras del profesor Pizarro: Poco importa de donde emanen los derechos, del propio demandante, de un tercero, de relaciones familiares u otras, lo relevante para dirimir si debe o no prosperar la acción de precario es si quien la ejerce debe o no tolerar o está obligado a tolerar o si le resulta oponible el derecho o título que reclama el demandado para usar y gozar de la cosa. Si no existe oponibilidad u obligación de tolerancia, la acción debe acogerse.[2]

Es esta la que consideramos la correcta manera de entender la acción del precario, ya que es la interpretación que intenta proteger el dominio de todas las situaciones fácticas que tanto la acción reivindicatoria como las acciones posesorias no son capaces de contener.

Para el caso que comentamos, la Corte Suprema se decanta por esta segunda interpretación, ya que lo importante es ver si efectivamente existe algún título que sea oponible al dueño del inmueble. Respecto a esto, el máximo Tribunal estima que no procede la acción de precario, toda vez que la tenencia del inmueble se justifica en la condición de víctima del delito de estafa perpetuado por el anterior dueño del inmueble.

Creemos que lo anterior es una clara aplicación de la justicia material por parte de la Corte Suprema, alterando la acción de precario.

Lo anterior lo justificamos en que, la Corte Suprema argumenta su rechazo en que la parte demandante consintió en que la demandada ocupara el inmueble toda vez que (1) al momento de celebrar la compraventa sabía que ella se encontraba en el inmueble; y (2) sabía que existía disputa por el dominio del inmueble.

Al respecto, consideramos correcto que la parte demandante pudo consentir en que la precarista ocupara el inmueble por su beneplácito. Con todo, ¿hasta cuándo debe soportar la tenencia material del tercero? La respuesta, es nuestra opinión, es hasta que cambie de parecer. ¿Cómo se puede vislumbrar el cambio de ánimo del dueño? A través de la demanda que se intentó en autos, debiendo por tanto acoger la acción. Nuevamente concordamos con el profesor Pizarro: (…) aquella en que el demandado tuvo un derecho o título sobre el inmueble, pero éste pereció, ya sea por un acto voluntario del mismo demandado, la venta de sus derechos hereditarios o por un acto externo y forzado, el remate de su propiedad y adjudicación a un tercero, quien ejerce la acción de precario.

Tampoco acá debemos negar la acción, aún más que en caso anterior, no existe nada que justifique la tenencia que no sea la tolerancia del actual propietario. Poco importa el origen de la tenencia, la cual en su momento estuvo justificada sin que la tolerancia de otro fuere relevante. Desde el momento que pierde esa titularidad, pasa a ser la tolerancia lo que justifica la permanencia en la tenencia.

Sobre el conocimiento de que existía disputa sobre el dominio del inmueble, es perfectamente razonable pensar que la parte demandante haya asumido dicho riesgo, y que, frente a cualquier demanda que provenga de derechos anteriores a su compraventa, utilice la acción de evicción que el propio CC le entrega.

En segundo lugar, estimamos que la Corte hace una incorrecta ponderación respecto a los efectos de la sentencia de estafa y la declaración de prescripción de la acción de nulidad. Respecto al primer punto, la sentencia condenatoria no hace más que acreditar que la existencia del delito y su posterior sanción, no afectando la situación civil del inmueble, el que se encuentra incólume; el precarista sigue siendo el dueño, y lo adquirió por una compraventa que es válida.

Por su parte, la acción de nulidad si pudo alterar la situación de propiedad del inmueble, en virtud del 1689 del CC, el que da acción contra terceros poseedores[3], pero como fue rechazada por prescripción, lo que hace es consolidar la propiedad del dueño del inmueble, ya que el título que precede a su dominio es válido.

Lo anterior lleva, indudablemente, a dejar en desprotección al dominio, toda vez que en este caso no es posible usar ni la reivindicatoria, ni la acción del 915 según la doctrina más autorizada[4].  A nuestro entender, la Corte tomó más en cuenta la desfavorable situación del precarista, por sobre el derecho de dominio del propietario, prefiriendo que un tercero soporte una estafa no realizada por alguien ligado a este. Una mala noticia para la protección del dominio.

[1] Pizarro Wilson, Carlos, “El precario de inmueble en todos sus estados, un intento de sistematización” En Estudios de Derecho Privado en Homenaje al profesor Daniel Peñailillo Arévalo, Santiago, Thomson Reuters, 2019.

[2] Ídem.

[3] Una crítica a la norma en Peñailillo Arévalos, Daniel, Los Bienes, Santiago, Thomson Reuters, 2019.

[4] Atria Lemaitre, Fernando., “El sistema de acciones reales, parte especial: la acción del precario”, Revista de Derecho Universidad Austral, 2017, vol. XXX, Nº2, pp. 57 y ss.