Como señala un autor, el precario supone una tensión entre el derecho real de dominio del actor y la situación de hecho del tercero, consistente en la tenencia de la cosa sin título que lo justifique.[1] El demandante debe acreditar su calidad mediante la correspondiente inscripción conservatoria –en aquellos casos en que el objeto sea un bien raíz–, no obstante, ella no garantizará necesariamente la prosperidad de la acción, pues quien se encuentre en ocupación del inmueble puede enervarla mediante un título de mera tenencia que sea oponible al primero, de forma tal que deba tolerar el uso del inmueble.

Cuál sea la naturaleza jurídica del título es una cuestión latamente discutida, sin embargo, se suele exigir que se trate de uno idóneo para poner la cosa en poder del demandado. En efecto, la práctica ha demostrado que títulos como el comodato, el arrendamiento e, incluso, el usufructo o la compraventa, son bastante utilizados por las abogadas. Sin embargo, la idoneidad no es tan evidente cuando el título invocado por el demandado es un contrato de promesa.

La promesa, a diferencia de otros contratos regulados por el Código Civil, no tiene un título exclusivo, sino que su regulación se encuentra en el artículo 1554 a propósito del efecto de las obligaciones, entremedio de las normas que regulan las obligaciones de hacer (art. 1553) y no hacer (art. 1555) y, como es de conocimiento, de él solo emana una obligación de hacer: la obligación de celebrar un contrato futuro entre las partes. Esto significa que el promitente arrendador, comodante u otro, no está otorgando la tenencia del inmueble, sino que se compromete a hacerlo mediante la celebración de otro contrato en la época estipulada por las partes, siendo este segundo contrato –en caso de celebrarse– aquél que podría constituir un título idóneo para justificar la tenencia material del inmueble (siempre que este sea oponible). Es, en consecuencia, mediante la celebración de un contrato de mera tenencia, que el arrendador, comodatario, depositario, etc., tiene la facultad de ius utendi o facultad de usar, la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño, reconociendo dominio ajeno.

Se ve, entonces, que el contrato de promesa tiene una funcionalidad muy distinta y alejada de aquella obtenida mediante los contratos de mera tenencia que podrían constituir un título válido para enervar la acción de precario, pues, incluso, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que la promesa “no es un título que habilite a ocuparlo, –el inmueble– sino solo le da derecho para hacerle a su contratante las exigencias que contempla el artículo 1553 del Código Civil”.[2]

A lo anterior, se puede añadir que cuando estamos ante un contrato de promesa “la entrega del bien prometido por parte del promitente vendedor constituye un pago sujeto a condición suspensiva. El hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento del derecho a dicha entrega y la obligación correlativa es, precisamente, el otorgamiento del contrato de compraventa”.[3] Bajo tal premisa, es aún más complejo permitir que la promesa sea un título idóneo, pues, en caso de no efectuarse la compraventa referida, u otro tipo de contrato de mera tenencia, el promitente arrendatario, comprador, comodatario u otro, no tendría un derecho cierto –real o personal– ni por tanto un título que justifique su tenencia. Incluso, en el caso de considerar una promesa de compraventa como título suficiente podría darse que el promitente comprador se encuentre de mala fe e incurra en un enriquecimiento sin causa por ostentar el inmueble sin haber efectuado el correspondiente pago.

Dicho lo anterior, es posible sostener que el contrato de promesa por sí solo no debiera entenderse como un título suficiente para enervar la acción de precario, sin embargo, distinto es cuando en virtud de la autonomía de la voluntad las partes pactan una clausula en el contrato de promesa permitiendo habitar el inmueble con anticipación a la celebración del contrato prometido, lo que en jurisprudencia se ha visto con ocasión del contrato de promesa de compraventa. En tales casos “la autorización prestada por el promitente vendedor para que el promitente comprador tenga la cosa prometida, constituye un título de mera tenencia para este último”^[4] que justifica la ocupación del bien raíz, por tanto, no se trataría de un contrato de promesa que por sí solo permita la ocupación, sino de uno que en atención a dicha cláusula justifica la ocupación del inmueble y que permite enervar la acción en su contra.

Acá conviene hacer una prevención, ya que lo anterior es en el entendido de que las partes del juicio son las mismas que concurrieron en el contrato de promesa, de lo contrario, este último no sería oponible –en principio– al demandante.

Pues bien, en un caso de esta índole, la Corte Suprema, en una sentencia de 3 de marzo de 2020, falló lo siguiente:

“que se encuentra acreditado que el demandado comenzó a habitar el inmueble al celebrar un contrato de promesa de compraventa con quien vendió al demandante la propiedad materia de este juicio, el hecho del cual se desprende el inicio de su tenencia, amparada y justificada en efectos del vínculo contractual descrito, apareciendo en la cláusula sexta del contrato que la entrega del inmueble se realizaría al firmarse la respectiva escritura [del contrato de promesa]”.[5]

La Corte Suprema falla de forma correcta al acoger el recurso de casación en el fondo interpuesto por la demandada, pues el hecho de que se hubiese pactado tal cláusula, da cuenta de que el promitente comprador no hizo ocupación de la propiedad por mera tolerancia del promitente vendedor, sino por un acuerdo de voluntades entre las partes donde el actor consintió expresamente, lo que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia, constituiría un título de mera tenencia.

Es así, que aquellos contratos donde se incorpore este tipo de cláusula, resultan ser una excepción al entendido de que el contrato de promesa no es un título idóneo,

De esta manera, no es posible considerar a la promesa por sí sola como un título suficiente para oponer contra la acción de precario; en estos términos, la promesa no sería un título idóneo. Sin embargo, en aquellos casos donde exista una cláusula que permita la ocupación del inmueble de manera anticipada a la celebración del contrato prometido, sí será posible considerar a la promesa como un título idóneo, dado que se está cediendo la tenencia del inmueble por parte del promitente acreedor

[1] HALABI, Fuad y SAFFIRIO, Carlos (1996), La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia (Santiago: Editorial Jurídica ConoSur), p. 25.

[2] Corte de Apelaciones de Santiago. 14 de marzo de 1984. Cita Westlaw Chile: J4513/1984.

[3] HALABI, Fuad y SAFFIRIO, Carlos (1996), La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia (Santiago: Editorial Jurídica ConoSur), p, 72.

^[4] HALABI, Fuad y SAFFIRIO, Carlos (1996), La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia (Santiago: Editorial Jurídica ConoSur), p. 72

[5] Corte Suprema. 3 de marzo de 2020. Rivera Rivera Hanser Ivanof con Soto Jana. OJV: 17024-2019