El tradicional estudio tríadico de la introducción al Derecho Privado, esto es, de los hechos, actos jurídicos y negocio jurídico – metodología instalada desde la reforma al programa de Derecho Civil de la Universidad de Chile  durante el decanato del penalista Don Raimundo del Río Castillo –, suele generar ruidos para adherir sistemáticamente al Derecho de Familia. Aquella parte especial del Derecho Civil que se ocupa de las relaciones intrapersonales de eminente contenido ético, sexo-afectivo y económico (colaborativo y de subsistencia), tiene lógicas operacionales que modulan, distintivamente, las instituciones jurídicas; de ahí que digamos que los proyectos familiares no pueden ser leídas exclusivamente en “clave patrimonial”. Criterio que sí aplica, en cambio, en el estudio de los actos y/o negocio jurídico, los que tienden a una explicación dispositiva del Derecho – “en el Derecho Privado se puede hacer todo aquello que no esté prohibido” –, descansando en el siempre rejuvenecido principio de la autonomía de la voluntad; salvo que se opte por una lectura primitiva del acte juridique, en que las situaciones jurídicas se crean, modifican o extinguen en la medida que el ordenamiento prevé algún mecanismo expreso, pero ello es, más bien,  un problema de nominación/tipicidad del acto. Con todo, sin embargo, esa cualidad restrictiva de hacer sólo lo que el ordenamiento permite sí es propia del Derecho de Familia. La doctrina está conteste del carácter imperativo de las normas de familia: estas son de orden público, inderogables, relegan a la voluntad a un mero “requisito de inicio”  para que entre las partes se configuren relaciones de familia; el desarrollo, las cargas y las causales por las cuales dicho vínculo se extingue, están prefijadas por Ley y no pueden ser alteradas mediante acuerdos. Empero, sí atendemos al fundamento de ciertas leyes, como ocurre con la Ley del año 1994 que crea los Bienes Familiares y la Participación de los Gananciales y modificó la Soc. Conyugal en los términos que hoy la conocemos, y las layes del año 2004 que establece el nuevo sistema matrimonial y crea los Tribunales de Familia, introducen para ésta rama del Derecho mecanismos de solución adecuados para el  tipo de conflicto en particular (Conciliación y Mediación) y acuerdos que protegen los bienes e intereses comunes y necesarios para garantizar la subsistencia del grupo familiar; así, también, la posibilidad de renunciar a ciertos derechos que, en principio, prospectaban dejar, a una de las partes, en mejor posición económica al término del matrimonio (renuncia de los gananciales). En este sentido, no puede negarse que en el actual diseño del Derecho de familia conviven normas de orden público y la autonomía de las partes, quienes, después de todo, son las que definen la orientación de sus relaciones y proyectos comunes de vida.

Como notará el lector, a nivel teórico surge la necesidad de renovar la conceptualización explicativa del Derecho de Familia tanto en su relación con el Derecho Privado en general como en las narrativas derivadas de sus propias instituciones. Para ello, debemos rescatar, adecuar y/o superar las hasta ahora tradicionales formulaciones de los  manuales generales  – pienso, p.ej., en los manuales de Don Rene Ramos Pazos y el Prof. Hernán Troncoso, de popular uso en las cátedras –, cuya prosa es, por la extensión de las materias, clasificatoria, esquemática y sin mayor profundización de los fenómenos estudiados;  habremos de actualizar las bibliografías de consultas. Para la doctrina el fenómeno del “Moderno Derecho de Familia” o “Derecho de Familias” no es ajeno, por el contrario, desde el año 2004 se han escrito y publicados Ensayos, Tratados, Compilaciones de Estudios y Monografías que desarrollan la actual configuración familiar, tanto en los temas de Infancia y Adolescencia (filiación, cuidado personal, relación directa y regular, alimentos, etc.), Matrimonio Igualitario, Derecho Internacional de los DD.HH en materia de familia, etc. Destacándose el profesor Corral, Jorge del Picó Rubio, los Srs. Barcía Lehmann, Lepín; las profesoras Quintana, María Sara Rodríguez, Lathrop, entre otros y otras.

Estos nuevos aportes – unos más conservadoras que otros – apuntan, sin embargo, a la construcción de un relato disgregado de las relaciones familiares. La razón,  la “desmonopolización”  de los elementos del matrimonio. Institución con la iniciamos éste comentario general sobre el Derecho de Familia y la idea de un “relato sectorial”, toda vez que de la disgregación de sus elementos tienen vida legal independiente.

Hasta hace no mucho tiempo, históricamente hablando, el matrimonio era la única forma de constituir y legitimar la familia, no sólo en lo concerniente a las relaciones de parejas y las de su prole, sino que incluso las de parentesco. Dependiendo de con quién se casaba, de los niveles y momentos de satisfacción moral, sexual y económica entre los cónyuges, y el cumplimiento de las cargas jurídico–culturales inherentes al matrimonio, se establecían las relaciones privadas y el tipo de intervención pública por parte del Estado.

En su versión original y hasta inicios del siglo XXI el Código Civil y la Ley de Matrimonio Civil, eran la copia fiel – pero conforme pasaron los años, modulada – del modelo familiar romano-canónico y decimonónico. Los roles de cada cónyuge estaban determinados en razón de su sexo. El marido, “el buen padre de familia”, por el sólo hecho de ser hombre gozaba de la total administración de los bienes del matrimonio, sean estos propios o de los heredados por su mujer, e incluso los de sus hijos hasta que cumpliesen la mayoría de edad, toda vez que la Ley consagraba el modelo del proveedor y “sabio administrador”; era quien dirigía moralmente a la familia, los hijos y la cónyuge le debían “respecto y obediencia” a cambio de protección y muestras de afectos, dentro de lo socialmente permitido; el matrimonio le otorgaba al marido cierto derecho de exclusividad sobre la vida sexual de su mujer, toda vez que, atendido el tenor del art. 102 CC, sí dos personas se unían de manera indisoluble era con el propósito de restarse del descubrimiento de su sexualidad, para ser uno y de ellos, toda vez que existe el monopolio sexual, garantizar su descendencia legitima. Véase lo interesante de esto, pues, en la versión original del CC al tipificarse la infidelidad éste se producía sólo cuando  “la mujer que se hallase con hombre distinto de su cónyuge”, excluyendo de dicho delito al marido. La razón, al ser la mujer quien gesta la vida, ésta sólo podía hacerlo de quien fuera su marido, de modo que la actividad sexual dentro del matrimonio era con el propósito procreacional y de proyectar a la familia, a traves de su prole, en el tiempo. Una visión muy liberal y burguesa, por cierto.

Tanto por necesidad material como por el progreso de las ideas que siempre vuelven a las generaciones que las conocen, permanentes militantes, fueron modulando las primera versión romano-canónica del matrimonio. Tanto las crisis económicas del Estado, principalmente producidas por la guerra, así como su correlato en las privadas llevaron, durante la primera mitad del siglo XX, a la paulatina inserción laboral de la mujer. Con el tiempo, en el hogar común ya no era exclusivamente el hombre quien aportaba para la subsistencia de la familia, sino que también la mujer; más la evolución de los paradigmas sociales son de lento avanzar, pero las reformas liberales de aquellos años, en parte recogieron y modularon ciertos elementos. Se crea así en el año 1934 el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art. 150 CC), en que el Estado reconoce que, en razón de su esfuerzo laboral, podrá administrar aquellos bienes adquiridos onerosamente por su patrimonio. De igual modo, se incorpora al CC el régimen de Separación de Bienes no ya como sanción por una mala administración del marido, sino como opción para los contrayentes. Mucho más tarde, en 1989, se elimina la incapacidad relativa de la mujer casada.

En materia de filiación, quizá, la reforma más importante es la que se introdujo el año 1998 en que equipara los derechos y obligaciones para. Sin perjuicio, por cierto de leyes anteriores que intentaron proteger la financia, como antigua Ley de Menores, la Ley de abandono del hogar e incluso las Ley de Violencia Intrafamiliar en que, no sólo se protege al menor sino que a todo el grupo familiar. Y las leyes en materia de seguridad social, particularmente, pero que, de todo modos, escapan del ámbito privado de la familia y responde a la cuestión de cómo el Estado se hace cargo de materia de infancia. Con todo, sin embargo, debemos ser conscientes que las principales reformas en materia de filiación son consecuencias de la incorporación de Chile al Convenio de los Derechos del Niño (CDN) en que el país se compromete, incluso, con seguir las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño de la ONU, expresión de ello, es la recientemente dictada “Ley de Protección de la Niñez” (Ley Nro. 21.430)

En nuestra generación (los nacidos en la década del 90 en adelante) es de normal entendimiento, al menos en la mayoría, que los que la pareja fundante de un particular tipo familiar son pares, en que lo que prima es la libre decisión y acuerdos del modo de vida de pareja y proyectos comunes. Éstas no quedan predeterminadas por el diseño del matrimonio, sino que, por el contrario, los contrayentes las acomodan, las vuelven instrumentos para sus fines y no fines en sí mismos. De ahí que cuando dicha institución no responda a esos intereses, de todos modos el Estado, sea proveyendo de otros mecanismos de protección familiar. Éste es el caso, p.ej., del Acuerdo de Unión Civil (AUC). Lo mismo ocurre en materia de filiación, pues, con independencia de sí entre los progenitores existe algún vínculo material (sexo-afectivo) o jurídico, los derechos y obligaciones que éstos tienen para con sus hijos son autónomos. No depende de la existencia de un matrimonio o AUC para que los hijos o sus representantes legales empiecen a exigirles el cumplimientos con sus responsabilidades parentales.

Aún más, hoy la Ley ha ampliado el elemento personal del matrimonio, ya no sólo está pensado para las parejas heterosexuales sino que para todo aquel que quiera institucionalizar su relación de pareja. Pero, pese a estos paulatinos pero permanentes y significativos cambios, aún hay cosas por reformar a nivel legal, pues la jurisprudencia ya ha hecho su parte. Tal es el caso de la figura de la co-maternidad, la identidad no binaria, la extensión conceptual de las figuras de alimentos, relación directa y regular, los bienes familiares, las órdenes del tribunal para que se inscriban las renuncias de los gananciales por las mujeres que han adquirido propiedades en razón del art. 150 CC y que tienen su correlato en el art. 41 de la Ley Nro. 18.196, entre otras materias sectoriales.

Con todo, es de relevancia hacer patente que el fenómeno del derecho de familias apunta a neutralizar las instituciones familiares, es decir, hacerlas accesibles a todos quienes quieren constituir familia sin importar su sexo y procedencia (la vieja categoría de “lo matrimonial” y “lo no matrimonial”) y, a su vez, que éstas se pongan al servicio de los planes y proyectos de vida de las parejas y no al revés. El centro de protección ya no es desde la lógica de la subsunción de los hechos materiales a los criterios legales, sino que cómo hacemos que esos criterios legales por definición puedan proteger a las distintas formas de constituir familias. El rol pedagógico del Estado es desplazado por uno de carácter “terapéutico”, en que tanto por diseño como por estrategia las instituciones familiares no tan sólo regulan el qué y cómo ser de la familia, por el contrario, son instrumentos que dan respuestas a sus determinadas proyecciones de vida en común.

Con ésta narración evolutiva de la principal institución familiar, el matrimonio, pretendo dar inicio a una serie de columnas – sí el favor de la Academia está de mi lado – tanto en comentario individual como en coautoría, sobre las instituciones del Derecho de Familia que, en atención a la nueva realidad socio-afectiva y económica que afecta al grupo familiar en su conjunto como por individual. Así, me referiré a la Sociedad Conyugal y su necesidad por ser reformada, abordando ciertas consideraciones teóricas del feminismo; el régimen de pensiones y su (recientemente creado) sistema registral; entre otras figuras relativas a la protección de la familia. E incluso abogar por una propuesta de Codificación general que atienda a esta nueva realidad familiar.