La ciencia económica, en particular la microeconomía, se ha ocupado del relato explicativo (tanto en lo histórico como en la modelación matemática) de las relaciones socioeconómicas, dando cuenta de las motivaciones individuales y de la necesidad colaborativa por maximizar los recursos y constituir garantías sobre ellos. Respecto de esto último, Contratos y Propiedad son las instituciones que entregan certezas coercitivas para esa maximización pacífica y prolongada en el tiempo. En otras palabras, la forma que desde el Derecho nos aproximamos al fenómeno de la cooperación social por la búsqueda del reconocimiento del ingenio, la producción, transacción y propietarización de los recursos, es mediante las teorías generales de los bienes, por un lado, y de las obligaciones, por otro; modelos analíticos que orientan toda la dialéctica del Derecho Privado Patrimonial. Este relato – el del de las teorías generales – también es científico, pero lo reemplazamos por la expresión <<silogismo>>; comienza con premisas mayores para continuar con el desglose de instituciones abstractas – que intentan dar cuenta de los principales fenómenos: la voluntad, la buena fe, la circulación de la riqueza, máximas de la justicia, etc. –, clasificando los elementos que le integran y contrastando impresiones de la doctrina; a veces en extremo esquemático y poco “narrativo”, volviéndolo ese terreno de tal elegancia sistemática a uno viciado de tosquedad  conceptual sintetizada.

La primasa mayor del Derecho Privado Patrimonial, y, a su vez, de todo el Derecho, es la noción de relación jurídica. Ésta puede ser entre dos o más individuos o entre un individuo y una cosa determinada, produciendo, igualmente, efectos para terceros. En la primera se forman obligaciones o créditos, cuestión que compete al estudio del Derecho de las Obligaciones y de los Cttos.; en las segunda derechos reales, cuyo pináculo es el derecho de dominio o propiedad. Nuestro comentario se enmarca en este último eje temático: los derechos reales y los objetos susceptibles de relaciones jurídicas. Así y con ocasión de preparar mis lecturas para el Examen de Grado es que ha coincidido una reflexión sobre los textos, por un lado, del profesor Peñailillo “Cosa y Bien en el Derecho Contemporáneo”; una selección de capítulos de “Las Cosas Incorporales en la Doctrina y en el Derecho Positivo” de don Alejandro Guzmán Brito y, finalmente, de Paolo Grossi “Propiedad: otras perspectivas”. Y tal raza del siguiente modo:

Pese a que el Derecho goza de una alta tecnicidad, de todos modos, en nuestro ordenamiento las nociones de << cosa >> y <<bien>> se emplean indistintamente, distinguiendo dos sentidos, primero como sinónimos y, segundo, como una relación correlacional o de partición, según el Profesor Guzmán, distinto a la relación de genero a especie. Ahora bien ¿Por qué no reconocer, previa atención a las disquisiciones doctrinarias, que correcto es el uso sinonímico, toda vez que el supuesto de base es la patrimonialidad derivada de la utilidad económica que importa en sí la “cosa” objeto de relaciones jurídicas? Un ejemplo claro de ello son las energías que los elementos de la naturaleza (la energía solar, la biomasa, la fuerza de las aguas) que sirven de fuentes para el suministro eléctrico ¿pueden éstos ser catalogados como bienes o, en su respectiva corporificarían, un instrumento de alta sofisticación tecnológica lo que se vuelve un bien?

Nuestro Código Civil (CC) trata de dos maneras los conceptos de cosa y bien: en ocasiones como sinónimos, por lo que considero que esa indistinción, en la genialidad de don Andrés, no es un error, por el contrario,  se presume la idea de que la cosa tiene una utilidad legitima o amparada por la Ley para aquel que la reclama para sí; pero también como una relación de partición, este es el caso del art. 565, en que según el profesor Guzmán Brito sería distinto a la de genero a especie, pues, la noción de cosa, sea ésta corporal o incorporal, que supone el CC sería restringida a aquellas  que, precisamente, podrían ser catalogadas como bienes; pero de ello no se sigue que todas las cosas corporales e incorporales sean bienes, sino que sólo aquellas que, atendida la estructura del Libro II con sus referencias sobre la identidad o cualidad de la cosa en el Libro IV, sólo esos serían bienes. Pongamos atención en la siguiente idea: más allá de las disquisiciones doctrinarias, entre ambos usos (la sinonímica y la cientificista) concluiríamos, quizá precipitadamente, coincidencia de supuestos y fines. En este sentido, una propuesta practica es asumir que dentro de la lógica del CC cosa y bien son sinónimos, pues se fundamentan en, lo que la doctrina moderna ha llamado test diferenciador, en que se precisan las características para que una cosa sea un bien (utilidad, individualidad y apropiabilidad). Volveré sobre ello más adelante.

Ahora bien, lo normal es que cuando se diseña el marco legal de la propiedad privada ésta no sólo importa las cuestiones de fundamento – que ya de por sí es de gran importancia, toda vez que este tipo propietario debe, en razón de las fuerzas de la Historia sociopolítica y económica, convivir con la propiedad colectiva y común –, sino que también cuestiones normativas en el entendido de ¿Qué cosas han de ser susceptibles de someterse a posesión y disposición de un único dueño excluyendo a los demás? Sobre tal, debe precisarse, a su vez, dos cuestiones: (i) ¿esas cosas solo pueden ser entidades corpóreas y cuáles deben ser sus características para que sólo le competen a un único dueño? y (ii) ¿existirá propiedad, también, sobre cosas incorporales? De ser así ¿qué se entiende por cosa incorporal? A estas cuestiones las llamamos problemas dogmáticos y teóricos de las cosas susceptibles de apropiación.

Lo cierto es que la pregunta por la flexibilidad de aquellas elementos materiales e inmateriales que son productos de la naturaleza o nacen del ingenio del hombre siempre es una cuestión de permanente debate; en la medida que el Derecho Privado Patrimonial es un instrumento, servicial y por tanto siempre sujeto a reforma, de garantía a los intereses que yacen en las relaciones de intercambio prestacional entre los agentes económicos, esto es,  personas cuya lógica de intercambio es la de libre mercado, ésta siempre deberá ser flexible, tiendo por desafíos construir categorías abstractas de tal ingenio que permitan un sinfín de hipótesis que con ocasión del avance tecnológico e industrial demanda la protección conceptual en el sentido ya discutido. Sin embargo, seamos honestos al reconocer que esta elaboración teórica, al momento de interponerse una acción judicial poco y nada influye, toda vez que bastaría con la individualización de la cosa en disputa y los medios de pruebas fehacientes que refuercen las posturas de las partes para que el juez falle sin mayores elaboraciones conceptuales. Con todo, sin embargo, sí ayuda a formarse un criterio general y de mayor tecnicismo de lo que implica el fenómeno jurídico en todas sus dimensiones.

I

   Entre Cosa y Bien, según lo dicho, existe una dependencia conceptual, no puede ser bien aquello que no es cosa y no cualquier cosa puede ser un bien. Pero ésta es la discusión prejuridica o filosófica, para el Derecho será bien aquello que la Ley ha atribuido reconocimiento y protección. Y permítaseme una expresión tanto vulgar que “en una sociedad en que todo tiene precio poco importa que la discusión prejuridica”. Pues en sí mismo las cosas, puestas en perspectivas económica, tienen un importe de utilidad o susceptible de patrimonialidad, pero tal consideración dependerá de los intereses y la evaluación costo-beneficio que un particular tiene sobre la cosa. Es así que los requisitos de idoneidad de la cosa sea la utilidad (se desprende un valor, de cualquier naturaleza, para el interesado), individualidad / sustentabilidad o autonomía (que la cosa exista por sí misma sin que sea parte de un todo o siendo parte de un todo es considerados como cohesión) y la apropiabilidad (se suele decir que sea susceptible de sumisión jurídica, lo que podríamos añadir que no sea prohibido por el Derecho).  Esto podría justificar, p.ej., porqué una “cosa” que es común a todos los hombres, como el viento y sus bondades son susceptibles de transacción en el mercado, los parques eólicos. Sobre tal, sin embargo, hay que distinguir la autorización que hace el Estado para que un privado o una empresa estatal utilice, mediante instrumentos de alta tecnificación, esos recursos para producir un bien de consumo como es la energía no convencional o renovable; y, por otro, el tipo de contratación (que puede ser uno o varios convenios) que sobre tal se pueden hacer.

II

   En nuestro CC las cosas incorporales son reducidas a derechos subjetivos, es decir, derechos que producen “una posición respecto de…”, derechos personales y reales (arts. 565, 576 y ss). En el caso de los derechos reales, el catálogo del inc. 2° del art. 577 no es taxativo, pues se hay que considerar los derechos mineros, el de agua, propiedad intelectual y – añadiría – los de uso y generación de energía convencional y no convencional.

Así, pese a que ciertas cosas incorporales (las fuerzas de la naturaleza: las ondas solares que producen energía solar, la corriente de las aguas que producen energía hidráulica o incluso las acciones que se tienen sobre una sociedad que no son sino derechos o posiciones representadas mediante un instrumento que reconoce su participación) que no con cosas incorporales en los términos del CC, se resuelve mediante la noción de corporificarían o consistencia corpórea sobre los cuales se constituyen derechos reales.