Para comprender de mejor manera el rendimiento conceptual de los art. 64 LMC y art. 58 LTF es necesario esclarecer los supuestos que yacen en ambos. A continuación, se transcriben y comentan dichas disposiciones para hacer las respectivas comparaciones y compatibilidades, a modo de superar la aparente contradicción operacional de ambas:

Art. 64 LMC:

“A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto.

   Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria.

   Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad”.

Art. 58 LTF. Contestación de la demanda y demanda reconvencional.

“El demandado deberá contestar la demanda por escrito, con al menos cinco días de anticipación a la fecha de la realización de la audiencia preparatoria. Si desea reconvenir, deberá hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la contestación de la demanda y cumpliendo con los requisitos establecidos en el articulo anterior.

   Deducida la reconvencional, el tribunal conferirá traslado al actor, quien podrá contestarla por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria.

   En casos calificados, el juez, por resolución fundada podrá autorizar al demandado a contestar y reconvenir oralmente, de todo lo cual se levantará acta de inmediato, asegurando que la actuación se cumpla dentro del plazo legal y llegue oportunamente a conocimiento de la otra parte.

  La reconvención continuará su tramitación conjuntamente con la cuestión principal”.

II

La redacción del art. 64 LMC da cuenta de normas procedimentales impositivas para el juez de familia durante la tramitación conjunta de las acciones de Divorcio y de Compensación Económica. En este sentido, la lectura del artículo en comento no puede ser aislada, por el contrario, ha de ser en conjunto con las del párrafo cuarto del Título III de la Ley nro. 19.968. De esta manera, los supuestos que yacen en él cobran mayor sentido práctico. A saber, las hipótesis son:

(1ero) Cuando habiéndose reclamado, por uno de los cónyuges, la compensación económica y no existe acuerdo sobre ni sobre los fundamentos que habilitan su reclamación ni su montos – ergo, se ha producido el necesario intercambio de la fase de discusión entre la demanda y la contestación de la misma –, el juez deberá pronunciarse sobre ella tanto al fijar los hechos a probar – cuestión que debe practicarse una vez terminada la(s) audiencia(s) preparatoria(s) para abrir paso a las de juicio – y en su sentencia definitiva.

(2do) La parte que es demandada de divorcio, en su contestación no ha demandado reconvencionalmente de Comp. Eco., en la primera audiencia preparatoria, luego de la individualización de las partes, pero antes de de la ratificación de la demanda y la contestación de la demanda, el juez está obligado a poner en conocimiento a las partes que les revisten el derecho a reclamar la Comp. Económica, para los efectos de ser solicita en audiencia y ampliar, verbalmente, los respectivos escritos de discusión (ampliación de la demanda o como demanda reconvencional).

Nótese que la distinción que hace la norma es clara, o se ha ejercido correctamente la acción de Comp. Eco. o no. De modo que, en nuestro caso, sí la acción de Comp. Económica ha sido ejercido conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda de divorcio, pero extemporáneamente, han de aplicarse las reglas generales, teniéndose contestada en rebeldía (art. 78 CPC); cuestión que, sin embargo, se sí ocurrió, toda vez que se dictó una resolución (de naturaleza interlocutoria) con fecha de 16 de agosto en que se resuelve y declara la extemporaneidad de las gestiones; pero el problema está en que fue en la audiencia preparatoria de 17 de agosto, mientras se resolvían las cuestiones previas, el tribunal decidió dejar sin efecto la resolución del día anterior, habilitando a la demandada que, verbalmente, ratificase la demanda reconvencional de Compensación Económica, como sí se tratase de un supuesto normal del art. 61 de la Ley de Tribunales de Familia (LTF).

Como se dijo en la edición anterior, uno de los fundamentos del tribunal para tolerar ese manifiesto error era reconocer que entre este artículo – el art. 64 LMC –  y su relación con el artículo 58 LTF habría una contradicción; la otra razón, en cambio – y quizás argumentativamente más sostenible – es que su no habilitación (tolerar el error de ejercer, por segunda vez, su derecho a demandar cuando éste ha precluido) es que la parte se encontraría en un estado de indefensión, es decir, a sumió a priori – antes siquiera del ofrecimiento de prueba como para formarse, a lo menos, una aparente convicción sobre los hechos – quién tendría la calidad el cónyuge económicamente más débil.

Pero como se demostró en esta explicación sumaria de los alcances conceptuales del art. 64 LMC, es del todo evidente que no existe mayores problemas interpretativos y de aplicación.

III

Corresponde ahora, pronunciarse sobre el art. 58 LFT relativo a la oportunidad procesal para contestar la demanda y de cómo en materia de procesal de familia se interpone la demanda reconvencional. A saber:

(1ero) Respecto  a la forma de contestar la demanda principal, ésta deberá hacerse por escrito, misma situación para la demanda reconvencional; se hace la salvedad que, sí se interpone demanda reconvencional cerca del plazo fatal para practicar estas diligencias propias de las fase de discusión y habiendo conferido traslado al demandante para que se pronuncie, la contestación de la demanda reconvencional y la duplica podrá hacerse escrita o verbalmente en audiencia (en relación con el art. 61 nro. 2 LTF)

(2do) El plazo fatal para practicar las diligencias de contestación de la demanda y la demanda reconvencional, es hasta 5 días antes de la celebración de la primera audiencia preparatoria.

Este segundo elemento es, para nuestro caso, del todo clave, pues se trata del margen temporal en que es posible gestionar las diligencias y estrategias orientadas a defenderse de las pretensiones que inician el proceso. Este plazo va desde la notificación de la resolución que da tramitación a la demanda y fija fecha y hora para la primera audiencia preparatoria, hasta el cumplimiento del quinto día anterior a la fecha estipulada por el tribunal, de lo contrario, se entenderá que las habilitaciones procesales han precluido por falta de obra.

(3ro) Como hipótesis especial, el juez y sólo en casos calificados, podrá autorizar al demandado que responda la demanda y practique la demanda reconvencional, pero solo dentro del plazo fatal señalado precedentemente. Debiendo, para los efectos del principio de igualdad procesal, levantarse acta de dicha gestión y poner al demandado bajo conocimiento.

   La impresión de este comentarista se mantiene: la lectura pausada de estos supuestos no da espacios para generar mantos de dudas y contradicción interpretativas entre el art. 64 LMC y 58 LTF. La aparente contradicción no es tal. No se trata, por tanto, de una cuestión de error de diseño institucional; el error radica en que los principios que inspiran y modulan los actos procesales practicados durante la tramitación del procedimiento, terminan por influenciar y generar espacios de amplia y (mal practicada) creatividad por parte de los jueces de instancia, produciendo efectos contrarios a los esperados, esto es, al querer disminuir la indefensión de una parte se produce la indefensión de la otra, pues, no ha sido por falta de correcta aplicación legal y doctrinal sobre la procedencia de la Compensación Económica la que habría invalidado su discusión inicial, sino, que lo fue la torpeza en la diligencia de la defensa letrada de actuar en observancia de los plazos procesales.

IV

Ya en la edición anterior decíamos que en esta causa se había producido una alteración a los principios que informan la idea de proceso, en particular, la preclusión.

Sí el proceso, en cuanto tutela jurisdiccional accionada por una de las partes, está hecho para avanzar hasta la solución del conflicto, por parte del tribunal, la continuidad de los actos procedimentales que se dan dentro de ésta prosecución ordenada, no pueden repetirse sí es que estos se han caducado o han producido efecto de cosa juzgada o ya se han consumado. A esto llamamos preclusión, es decir al “cierre definitivo e irrevocable de la respectiva etapa procesal que ya está consumida” (Alejandro Romero). Con todo, sin embargo, para entender que el acto se ha consumado, es necesario que éste haya sido valido, de lo contrario estaríamos ante un supuesto de nulidad.

Para el caso en comento – y como ya he reiterado hasta la saciedad – ha sido la ausencia de la debida diligencia de la defensa letrada la que hizo de su acto jurídico procesal precluyera al cumplirse el computo del plazo, más no por adolecer de algún vicio susceptible de rescindir procesalmente.