I. Introducción[1]

El bullying o acoso escolar es un fenómeno que, sin lugar a dudas, genera daños tanto físicos como psíquicos que deben ser reparados, cuya frecuencia en los colegios no es reflejada en tribunales ni entre los autores, lo que estanca el desarrollo en la materia. En este trabajo será brevemente expuesta una sistematización de los aspectos relativos a la responsabilidad civil por los daños ocasionados por estos hechos; para ello, será necesario precisar la noción de bullying o acoso escolar, para luego distinguir el estatuto de responsabilidad a los que se pueden subsumir estos casos.

II. Concepto de “Bullying” o acoso escolar.

La ley se ha encargado de ofrecer un concepto de “bullying” en el artículo 16 B) de la Ley 20.370 (“LGE”), donde lo define como “toda acción u omisión constitutiva de agresión u hostigamiento reiterado, realizada fuera o dentro del establecimiento educacional por estudiantes que, en forma individual o colectiva, atenten en contra de otro estudiante, valiéndose para ello de una situación de superioridad o de indefensión del estudiante afectado, que provoque en este último, maltrato, humillación o fundado temor de verse expuesto a un mal de carácter grave, ya sea por medios tecnológicos o cualquier otro medio, tomando en cuenta su edad y condición”.

Entre la doctrina, se lo ha definido como “una conducta de persecución física y/o psicológica que realiza un alumno/a contra otro/a, al que se escoge como víctima de sus repetidos ataques. Sus características fundamentales son la repetición de las acciones, la intencionalidad del agresor y una situación de abuso de poder (…) supone el maltrato, vejación de una persona o grupo de individuos frente a otro, llevándole a una situación de estrés producido por el hostigamiento continuo de los compañeros. El menor sufre daños tanto físicos como, sobre todo, psíquicos, consecuencia de la falta de estrategias para hacer frente al acoso: en unos casos no sabe que pueden resolver su problema y en otras ocasiones no saben cómo hacerlo. Y desde luego siempre se le causan unos daños de difícil reparación”^[2].

En el año 2017, en una sentencia de la Corte Suprema sobre el recurso de casación a propósito de una demanda intentada por los padres de un menor que sufría acoso, en contra del colegio, en un voto minoritario, la Ministra Rosa Maggi señaló que “sus consecuencias afectan a los diversos participantes del acoso escolar y, si bien en un principio sólo se consideraba a la víctima y el victimario, hoy los estudios clínicos añaden como partícipes de la dinámica a los espectadores, testigos o “bystanders” directos que presencian el hecho, y los indirectos, que son el personal, las autoridades del colegio, la familia y la sociedad entera. Por ende, la solución de este problema no debe estar enfocada a una o dos personas en particular, sino que debe involucrar a toda la comunidad”^[3], asimismo, en la medicina pediatra el Dr. Trautmann ha señalado que “son los testigos los que dan poder al intimidador. De tal modo, que el abordaje de este problema debe hacerse de un punto de vista de totalidad, sistémico y multidisciplinario, involucrando al colegio con los subsistemas”^[4].

Con lo anterior, podemos concluir que los elementos propios del bullying entre nosotros son: 1) una acción u omisión de un estudiante o grupo de estudiantes contra otro u otros que importe una agresión u hostigamiento; 2) que dicha agresión u hostigamiento sea continuado; 3) que el o los agresores se valgan de una situación de superioridad suya, o de indefensión del acosado; 4) que estas conductas provoquen en la víctima un efecto determinado (de maltrato, humillación o fundado temor de verse expuesto a un mal grave) en consideración de su edad y condiciones particulares; 5) que los comportamientos de hostigamiento no se limitan a lo que pueda ocurrir en el establecimiento educacional, sino que abarca medios tecnológicos o cualquier otro medio, realizado fuera o dentro del establecimiento.

Además, estamos de acuerdo con la necesidad de adoptar una perspectiva sistémica y social para abarcar el problema del acoso escolar, dando cuenta de que en éste intervienen no sólo acosador (o acosadores) y acosado (o acosados), sino diversos actores, entre quienes podemos contar a los padres, madres y apoderados de la comunidad educativa, profesores, auxiliares de educación, directores del establecimiento, su sostenedor e incluso a otros y otras estudiantes que concurren como espectadores. En este sentido, el daño ocasionado por el bullying es producido por un conjunto de actores que concurren cada uno, en formas diferentes, a producir el daño.

III. Vías para reclamar la responsabilidad civil.

Al revisar los pronunciamientos de los tribunales sobre la responsabilidad civil de los establecimientos educacionales privados, se encuentran tanto fallos acogiendo la vía contractual como la extracontractual, dándose un claro ejemplo del problema de la concurrencia de responsabilidad civil, naciendo para la víctima la opción de acogerse a uno u otro régimen.

• Responsabilidad Contractual.

Para fundar la responsabilidad del establecimiento educacional y su sostenedor, debemos prestar atención al contrato de prestación de servicios educacionales que existe entre el colegio y los padres o apoderados del menor, y determinar si existe algún incumplimiento contractual, y si es así, de qué obligación estamos hablando.

Entre la doctrina, se ha planteado que el contrato contiene no sólo lo que aparece en él escrito, sino que se compone “también, por el respeto de los derechos reconocidos en la Ley General de Educación a los alumnos y padres, madres y apoderados y la observancia de las garantías constitucionales de las que ellos emanan”^[5]. Por su parte, la LGE dispone en su artículo 10 a) que “los alumnos y alumnas tienen derecho a estudiar en un ambiente tolerante y de respeto mutuo, a expresar su opinión y a que se respete su integridad física y moral, no pudiendo ser objeto de tratos vejatorios o degradantes y de maltratos psicológicos”, de modo que el contrato de prestación de servicios educacionales no contiene únicamente la obligación aplicar el proyecto educativo, sino que contiene el derecho de los estudiantes a no ser objeto de tratos vejatorios o degradantes y maltrato psicológico. Así las cosas, la sola existencia de hechos de bullying denotan una negligencia del establecimiento en el cumplimiento de sus obligaciones, razón por la cual el art. 1547 inc. 3 pone en el demandante la carga de probar su diligencia.

• Responsabilidad Extracontractual.

Bajo el estatuto de responsabilidad extracontractual es posible reclamar la reparación del daño contra quien “ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro”, acorde al art. 2314 CCCh, sin embargo, por la naturaleza de los hechos en comento, frecuentemente el agente directo del daño será un menor, por lo que será útil acudir al régimen de responsabilidad por el hecho ajeno en muchos casos, además, es posible visualizar una responsabilidad por el hecho propio del establecimiento. Revisemos ambas posibilidades:

Para la primera, debemos distinguir el tercero civilmente responsable para revisar la normativa aplicable. Si se pretende hacer responsable a la persona jurídica que administra el establecimiento educacional, la norma será la del art. 2320 inc 1 y 2322, ambos del CCCh, esto es, la responsabilidad por el hecho del dependiente; si a quien se quiere hacer responsable es al sostenedor, la regla será la del art. 2320 inc 4, relativa a “los jefes de colegios y escuelas” por el hecho de sus estudiantes, mientras estén bajo su cuidado, en condiciones que la LGE pone la figura del jefe de colegio en el sostenedor. En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Corte Suprema al construir respecto del establecimiento educacional una posición de garante en la prevención del acoso escolar, cuya infracción produce responsabilidad extracontractual a través de su omisión^[6].

También es posible, pese a que no ha sido una vía popular al escoger el patrimonio en el que se perseguirá la indemnización, reclamar la responsabilidad de los padres o apoderados del menor acosador.

En este sentido, es posible reclamarla acorde al art. 2319 si el menor acosador es menor de 7 años, si pudiere imputárseles negligencia (es decir, la prueba de la culpa recae sobre el demandante), en cambio, si es mayor de 7 y menor de 16 el juez debe realizar un juicio de discernimiento para la procedencia de la responsabilidad de los padres; el art. 2320 inc 2 y 3 disponen la responsabilidad de “los progenitores” y “el tutor o curador” por la conducta de los menores que habiten en la misma casa en el primer caso, y que vivan bajo su dependencia y cuidado en el segundo, siendo necesario acreditar la culpa del menor, y el vínculo entre éste y la persona a cuyo cargo se encuentra; y finalmente es posible acudir a la vía de la responsabilidad objetiva que establece el art. 2321, así, los progenitores son siempre responsables por los hechos de sus hijos menores, si éstos provienen conocidamente de la mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

Para la segunda, en cambio, será posible reclamar al establecimiento la reparación acorde a los art. 2314 y 2329 CCCh, por la omisión de sus deberes legales de prevenir y adoptar medidas correctivas contra el bullying, toda vez que el daño ha sido producido como consecuencia de su negligencia. Existe la opinión de que será necesaria la prueba de que el colegio “no adoptó las medidas y protocolos adecuados”^[7], sin embargo, parece que la sola ocurrencia del hecho de bullying denota prima facie negligencia^[8], por lo que su culpabilidad debe ser presumida de acuerdo con la doctrina que ha visto en el art. 2329 CCCh una presunción de culpabilidad por el hecho propio. Es razonable preferir esta última interpretación si tenemos en cuenta lo dicho al referirnos a la noción de bullying: los hechos que constituyen acoso escolar no son aislados y únicos, sino que el bullying se configura por una serie de hechos reiterados, continuos en el tiempo, respecto a los cuales las personas a cargo de cuidado del menor deben ser capaces de visualizar y corregir para que no desemboque en la producción del daño.

Finalmente, nos referiremos a la manera en que responden estos actores. La doctrina más extendida sugiere que se trata de obligaciones in solidum, pues se trata de supuestos en que “cada hecho por sí solo hubiese sido suficiente para causar el daño o responsabilidad por causas de atribución diversas”^[9], de modo que la culpa de cada uno de los sujetos “ha incidido causalmente en la producción del daño”^[10]. De acuerdo con López, “el daño, entonces, encuentra su causa en la culpa in vigilando del primero y en la falta de organización, gestión o cumplimiento de la actividad educativa del segundo”[11]. En suma, estos sujetos concurren por hechos diversos, pero son obligados al mismo objeto por la potencialidad de cada uno de esos hechos de producir el daño. Con todo, esta opinión no ha sido del todo pacífica[12]

IV. Reflexiones Pendientes.

Restan aún preguntas que no han podido ser tratadas en este breve comentario, por escapar de su objetivo principal. Se escapan de estos esfuerzos la pregunta de la responsabilidad ante los daños ocasionados por el ciberbullying cuando este no se manifiesta en los colegios; la graduación de la culpa de los respectivos responsables; o la cuestión de la responsabilidad por el hecho ajeno cuando se hace imposible, o al menos muy difícil, identificar a los agresores particularmente, en los supuestos de causalidad difusa y culpa anónima[13].

Sin embargo, en este trabajo se han expuesto aspectos generales de la responsabilidad civil, en orden a determinar quién responde por los daños generados por el bullying, hemos dado cuenta de que se da la cuestión de la concurrencia de responsabilidad civil, pudiendo el actor optar por la vía contractual o extracontractual, y hemos revisado de manera general los aspectos de cada una, dando cuenta en particular de quién responde, y cómo responde.

[1] La presente columna fue publicada por primera ver por el Centro de Estudios Ius Novum, el 29 de diciembre de 2022.

^[2] De la Iglesia, María Isabel, Acoso escolar, responsabilidad civil y daño moral, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario N°756, Madrid (2016), p.2190.

^[3] Corte Suprema, Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017, Wilson Pinatel Leslie Robert con Corporación Educacional Bradford, Rol 9191-2017, considerando cuarto del voto disidente.

^[4] Trautmann, Alberto, Maltrato entre pares o bullying. Una visión actual, en Revista Chilena de Pediatría v.79 n.1 (2008), p.14

^[5] López, Patricia, Obligaciones y responsabilidad civil, en Revista Chilena de Derecho Privado N°33, Santiago (2019), p.182.

^[6] Corte Suprema, Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2022, Herrera Vega y otra con Ilustre Municipalidad de Arica, Rol 19027-2021, considerandos cuarto y sexto.

^[7] Corral, Hernán. Bullying y responsabilidad civil. Reflexiones a raíz del caso del “anuario escolar” (2018). Análisis jurídico, contratos y responsabilidad, Mercurio Legal, 8 de enero de 2018. Disponible en www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2018/01/08/iBullingi-y-responsabilidad-civil-Reflexiones-a-raiz-del-caso-del-Anuario-escolar.aspx [fecha de consulta 14 de mayo de 2022].

^[8] Barros, Enrique, Tratado de la responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (2006), p.150.

^[9] Mendoza, Pamela, Obligaciones concurrentes o in solidum, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, vol.31 N°1 (2018), p.392

^[10] Corral, Hernán, Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes, en Vidal Olivares, Álvaro (director), Severin Fuster, Gonzalo y Mejías Alonzo, Claudia (editores) Estudios de Derecho Civil X (Santiago, 2015), Editorial Jurídica de Chile, p.457

[11] López, Patricia (2019), cit. (n.5), p.188

[12] En este sentido, el ministro Blanco en un voto minoritario sugirió que el daño no proviene únicamente de la conducta de quien produce directamente el agravio, sino que “la producción del daño se debe a la participación simultánea de varias culpas, a saber, la omisión culpable que determina la responsabilidad de la codemandada (…) Se trata de un caso en que el agente ha participado en la omisión dañosa, pues no sólo ha contribuido a la producción del daño, sino que ha participado en su producción (…) Es factible establecer la unidad de hecho que origina la solidaridad”, en Corte Suprema, Sentencia de fecha 27 de julio de 2018, Santana Duarte Reynaldo Josue, Sánchez de Santana Rosa con Corporación Desarrollo Social de Providencia, Ilustre Municipalidad de Providencia, Rol 38145-2017, considerando cuarto del voto disidente.

[13] En este aspecto es posible encontrar una reflexión más detallada y acabada en Rebolledo, Eugenio (2014), Responsabilidad de daños causados por bullying en supuestos de causalidad difusa, en Revista Colegio de Ayudantes Derecho UC.