Por estas fechas (agosto) pero de 1910, don Humberto Trucco presentaba su (ya) conocida postura sobre el triple rol jurídico que tendría la inscripción conservativa respecto a la propiedad de los bienes inmuebles. En sus palabras, la inscripción “sirve de símbolo de la tradición (…), de requisito, garantía y prueba de la posesión [y como] medio para dar publicidad de las cargas y gravámenes que afectan a la propiedad inmueble”[1]. Veinticuatro años mas tarde, don Leopoldo Urrutia debatiría esa percepción con su tesis “materialista” de la posesión, opacando el (aparentemente) sobrevalorado rol de las inscripciones conservativas al señalar que “para que valga una inscripción contra otra anterior o contra la posesión natural, es necesario que no sea de ´papel´. La inscripción solemniza un hecho verdadero, y, por lo tanto, no puede solemnizar apoderamientos que no han existido”[2]. Es de esta bifurcación de posiciones que nace toda la discusión moderna de la Teoría de la Posesión Inscrita[3], pues cimientan de modo tal las bases conceptuales de la posesión de los bienes inmuebles, haciendo que los esfuerzos en esta sección del Sistema de Bienes y Derechos Reales, los autores se replanteen los alances de la noción de posesión que recoge nuestro Código Civil (art. 700), pues de ello dependería la aplicación de los supuestos de las acciones protectoras del dominio y la posesión.
Ahora bien, entre la publicación de uno y otro trabajo, median dos libros que el tiempo, la escasez de referencias y nuevas ediciones, han ido dejando en los anaqueles de la sección del Derecho de Propiedad, me refiero a los aportes de Humberto Mewes (“La prueba del dominio de los bienes raíces adquiridos por tradición”,1913) y Humberto Álvarez González (“La inscripción no es requisito, garantía, ni prueba de la posesión de los bienes raíces, 1926). A estas fechas, resulta atractiva la propuesta de nuevas ediciones de las mismas para complementar la discusión, dado el valor teórico que sus reflexiones yacen; además, para los efectos de reconstruir de manera más adecuada una Historia de la Teoría de la Posesión Inscrita, al menos a nivel dogmático. Explorar sobre el mismo es un desafío de noble y alto esmero intelectual a nivel de investigación, pues para entender la Historia de la modulación de la adquisición, conservación y perdida de los bienes raíces en Chile es necesario entender la practica jurisprudencial y la sistematización que la doctrina civilística ha formulado desde 1910 (como primer hito) hasta la fecha. Cuestión que importa, más hoy, en que la preocupación social en la calle como en tribunales por los complejos inmobiliarios, tanto por su faz política como económico, está en boga.
Las materias que quedan cubiertas, entonces, por la Teoría de la Posesión Inscrita son los tópicos de la adquisición, conservación y perdida de los bienes raíces, de modo que, dado su extensión temática, obligatorios son los conocimientos de los alcances de la noción Título (propio del derecho civil sustantivo – sea en sede de bienes como de los contratos, ésta última dimensión casi siempre olvidada – y del Derecho Registral, esto implica conocer no sólo el Reglamento del CBR, sino, además, las distintas interpretaciones que estos auxiliares de la administración de justicia tendrían sobre los derechos reales), las acciones protectoras del dominio y la posesión tanto en sede procesal civil como penal (el Titulo destinado en el Código Penal a los delitos contra la propiedad y su modulación al Código de Procedimiento Penal) y, desde una perspectiva más teórica del sistema de bienes y derechos reales, la pregunta por la armonización sociopolítica y económica que las reglas de la posesión del Código Civil le dan al derecho de propiedad por la vía de la institución de la prescripción adquisitiva, en cuyo análisis juega un rol moderado, pero no por eso menos influyente, el DL Nro. 2.695. Así las cosas, apropiado es, entonces, hablar de un verdadero Sistema de Bienes y derechos Reales a efectos de no sólo referirse a las instituciones legales y sus prácticas entre los particulares y la intervención de los respectivos organismos públicos, sino, más bien, entender que detrás de estas normas existe un diseño económico y político que modula dos ejes en tensión en materia de propiedad de inmuebles, por un lado, la herencia de la circulación y conservación de la riqueza burguesa desde lógica liberal decimonónica y de justicia social por – permítaseme expresarlo del siguiente modo – la “cuestión de la tierra”. Por cierto, este abordaje de la Teoría de la Posesión Inscrita deja fuera las normas relativas a urbanismo y a los cuerpos normativos correspondientes a las materias de acceso social a la vivienda que emanan tanto del Ministerio de Bienes Nacionales, Desarrollo Social, Vivienda y Urbanismo, de lo contrario sería extender en demasía y groseramente la escueta idea de justicia social que por medio de las reglas de la posesión se puede dar en sede la Teoría de la Posesión Inscrita.
Desde el Derecho privado – los penalistas hasta donde he podido investigar, no se han pronunciado sobre las dimensiones patrimoniales ni siquiera criminalísticas de los delitos contra la propiedad raíz, al menos, no más allá de la descripción del tipo penal y la atribución de la pena asignada dependiendo del tipo comisivo que se trate – existe una “división familiar” entre los civilistas, por un lado, encontramos a los “civilistas clásicos” herederos de las discusiones de Alessandri R., Peñailillo, Rozas, Fernando Atria, entre una larga lista de civilistas que abordan la Teoría de la Posesión Inscrita desde la normativa del Código y su correlato en el DL 2.965; y, por otro, los así autodenominados registralistas que serían abogados que alguna vez oficiaron como conservador interino o suplente, pero que son eminentemente civilistas pero que entendieron que al final de día quien filtra lo que llega desde la academia es el Reglamento del CBR. Hasta ahora destacan los profesores Zarate y Sepúlveda. Y, muy al estilo de nuestra ubicación dentro del Derecho, están, igualmente, los de una posición ecléctica, los que se encuentran a mitad de camino, generalmente, académicos dedicados al derecho civil patrimonial que alguna vez tramitaron en algún Conservador de Bienes Raíces de alguna capital regional o son cercanos a los que ejercen estos oficios y encontraron, en la práctica, algún eje temático atractivo y poco explorado, de modo que están formando su nicho ahí: comprender la Teoría de la Posesión Inscrita desde la practica forense, vale decir, entender las ya categorías dogmáticas existentes y aplicarlas en los oficios conservativos y notariales inclusive, así como, también, a últimas fechas, han intervenido activamente en el proceso de reforma al Sist. Notarial y Registral, pero sin atender lo, igualmente importa, la modernización del Reglamento del CBR. Entre esos me encuentro yo (jeje) pero por las circunstancias de actuar, en ocasiones, como redactor de los Informes en Derecho que emite el CBR de Tocopilla ante las acciones de reclamación por las resoluciones negativas a las peticiones de los solicitantes, teniendo que defender posturas que hasta yo considero erradas… pero, después de todo ¿acaso no se trata de eso el ejercicio de la profesión con perspectiva dogmática: conocer y aplicar tanto las posturas minoritarias y mayoritarias según las particularidades del caso?.
-. I .-
La doctrina “post Urrutia” – en cuanto ultimo aporte influyente en materia de bienes del siglo XX que marca una distancia con la interpretación de Trucco – que han optado por una u otra postura a efectos de diferenciarse e ir acoplando a las propuestas matrices nuevos aportes (actualizados y no previstos por los autores originales) con el objeto de robustecer posición, dividen la cuestión clasificándolas, por un lado, como teoría de la Posesión Ficción (“herederos de Trucco”) y teoría de la Posesión Garantía (“herederos de Urrutia”). Entre ambas líneas argumentativas es que se erige lo que llamamos propiamente tal Teoría de la Posesión Inscrita en cuanto tópico que atiende la problemática de la adquisición, conservación y perdida de los bienes raíces inscritos.
Con todo, sin embargo, sí revisamos la jurisprudencia disponible en Diario Constitucional, DOE y Revista Fojas adjuntan y hacen públicos (en su acceso), se puede observar que ambas posturas son aplicadas por nuestros tribunales, pues, dependiendo de las circunstancias fácticas del caso ante ellos ventilados es que cada teoría es adaptable; dependiendo, por cierto, también, de las posición y comprensión que los jueces tienen sobre la materia de bienes, la que en su mayoría, dicho sea de paso, es la posición tradicional, la posesión ficción sea en su formulación más tradicional o bajo la óptica de la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de avanzada sobre la misma. Sobre este desafío recopilatorio y explicativo, nuestra Academia de Derecho Civil UDP cuenta con un proyecto de investigación en curso liderado por las profesoras doña Gissella López y Patricia López titulado de “la teoría de la posesión inscrita ante los tribunales de justicia”[4], cuyos aportes, sin dudas, han de contribuir a sistematizar y modular las posiciones hasta ahora adoptadas por los tribunales superiores y los de instancia de justicia civil.
-. II .-
Las razones justificativas que están de tras de la Teoría de la Posesión Inscrita se pueden expresar bajo la idea del esfuerzo por comprender el diseño dominical y posesorio de los bienes inmuebles que don Andrés Bello configura tanto en el Libro II como en el Mensaje del CC. En este sentido, conocidos son los párrafos del Mensaje del CC que, hablando del diseño de los bienes inmuebles, pensados desde su posesión e inscripción, rezan:
“La transferencia y trasmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato no puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee; es un mero tenedor. Como el [registro] está abierto a todos, no puede haber posesión más publica, más solemne, más indisputable, que la inscripción […][5] La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían un grave sacudimiento en toda la propiedad territorial.
Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas; la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos…”
Es en este animo por comprender el diseño de la posesión inscrita que Trucco – entre otras motivaciones sobre las que volveremos más adelante – que formula su teoría; mismo ocurre con Urrutia, al intentar abordar la cuestión, sin embargo, por la noción de posición que se recoge en el código ante una (falsa) aparente antinomia de los arts. 728 y 2505 CC, que critica la exagerada atribución jurídico-valórica de la inscripción como prueba de la existencia de la posesión en la medida de sí se tiene o no un título inscrito al favor del actual poseedor material del inmueble. Desde ahí todos los autores es que han construido las temáticas propias sobre el diseño, por un lado, de la noción de posesión que se recoge en nuestro ordenamiento jurídico y, por otro, de las acciones protectoras del dominio y la posesión, buscando una acción general ante la vulneración de la propiedad y posesión de los bienes raíces ante las falencias que supondría el rendimiento formal y normativo de la posesión ficción, ergo, haciendo inaplicable la acción reivindicatoria – salvo las adecuaciones que la doctrina ha hecho para hacerla procedente ante la dificultad de configuración de sus requisitos ante los supuestos de la posesión ficción –, entrando a discutir y construir un sistema lógico de aplicación del art. 915 CC y los esfuerzos por sistematizar la “creación jurisprudencial” que se ha hecho respecto a la acción de precario del art. 2195, inc. 2° CC.
Sobre todas estas cosas no sólo los grandes profesores de Derecho Civil – tanto de la “vieja escuela” como los más jóvenes en la academia –, sino, que incluso procesalistas (como J. Larroucau Torres) y constitucionalistas (Fernando Atria) han escrito, ya sea en los clásicos tratados de la materia o artículos de investigación que vienen a cuestionar los mantras que se ensañan en la facultad sin pensar desde óptica complementaria; dotando al Sistema de Bienes y Derechos Reales, al menos al tópico de la adquisición, conservación y perdida de la propiedad raíz, de un cumulo de reflexiones y argumentos de contundente y fatigosa extensión, a la cual pretendo sumarme, pero desde la vereda de quienes creemos que la Posesión Ficción es un postulado que no puede ser abandonado del todo, rescatando para ello la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la idea de la posesión cabal e integra, siendo esta una lectura más moderada y que recoge la mejor versión de la posesión ficción al punto de incorporar una noción más material de la posesión – al estilo de la posesión garantía –. Para ello, entrare en dialogo con los últimos trabajos del profesor Esteban Pereira sobre la materia – quien critica los esfuerzos de la C.S –, para luego proponer una lectura de la cuestión desde el Derecho Registral.
Así las cosas, esta primera parte tiene por finalidad exponer someramente el estado de la cuestión; avanzaré en las próximas ediciones en exponer los postulados de cada teoría para finalizar con mí defensa a la idea de posesión cabal e integra que propone la Corte Suprema. Inicio, entonces, bajo la venia de la Academia y del Sr. Lector, una nueva serie de columnas en sede de propiedad y posesión de los bienes raíces.
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[1] Trucco, H. (1910) “Teoría de la Posesión Inscrita, dentro del Código Civil Chileno” en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, 1ª parte, pág. 131.
[2] Urrutia, L. (1934). “Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil chileno” en Revista de Derecho y Jurisprudencia., Vol. XXXI, pág. 11.
[3] A conciencia utilizo la expresión << discusión moderna >> pues tengo en consideración el debate previo a la propuesta de Trucco, esto es, la jurisprudencia y tratamientos de los autores posterior a la entrada en vigencia del Código Civil (1857) hasta 1910, fecha de publicación del artículo de don Humberto Trucco, cuya revisión sería interesante a efectos de rescatar los elementos más importantes que puedan aportar en la discusión moderna. Sobre éste respecto, existe una brillante Memoria de Grado del hoy profesor y doctor en Derecho don Claudio Barahona Gallardo, cuyo profesor guía es el destacado romanista aun vivo de habla hispana – y que tuve la suerte de tenerlo como profesor de dicha catedra de especialidad en un curso electivo de 4to año en el pregrado de la Facultad de Derecho UAI – don Francisco Sámper Polo. Dicho material es de acceso visible en el buscador [Link: http://static.elmercurio.com/Documentos/Legal/2021/09/20/20210920125619.pdf]
[4] Link para la revisión de los miembros y avances del proyecto: https://academiaderechocivil.udp.cl/proyecto/posesion-inscrita/.
[5] En la parte omitida (por razones utilitarias) de la cita, el Codificador se refiere a las razones que ha optado por el valor que tiene la inscripción en cuanto requisito de la tradición de bienes raíces, en la cual, además, se hace una breve referencia a la prescripción. A saber:
“En algunas legislaciones la inscripción es una garantía, no sólo de la posesión, sino de la propiedad; más para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener ese resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la inscripción conservativa otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistente los derechos del verdadero propietario, que solamente podría extinguirse por la prescripción competente. Pero como no sólo los actos entre vivos sino las transmisiones hereditarias están sujetas respecto a los bienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto numero de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque”
