I. RESUMEN

Alterar el contenido de los contratos por causas que no sean de carácter legal es complejo a causa del pacta sunt servanda y la seguridad jurídica; aún más, la concepción decimonónica que existe en nuestra legislación civil constituye una manifestación expresa de la inmutabilidad de los contratos. El deber de renegociación contractual se presenta como una gran opción a nivel jurídico que nos permitiría hablar de una eventual modificación; este deber se constituye como una etapa previa dentro de lo que es la teoría de la imprevisión o también denominada cláusula rebus sic stantibus. Su fundamento se encuentra en el principio de la buena fe imperante en la ejecución de los contratos.

No obstante, el desarrollo de este deber es escaso a nivel jurisprudencial toda vez que la figura que de forma usual se discute es la imprevisión[1]; la cual requiere de la intervención de un tercero imparcial. El rechazo de esta última figura es casi absoluto al carecer de regulación legal expresa; en consecuencia, una posible renegociación entre partes parece ser la vía adecuada conforme a una interpretación sistemática de determinadas normas y principios legales, sin afectar en consecuencia a la fuerza obligatoria de los contratos.

II. INTRODUCCIÓN

La fuerza obligatoria de los contratos o pacta sunt servanda constituye la regla general materia de contratos; A contrario sensu, hablar de una eventual modificación o alteración del contenido contractual, implica una afectación del principio predominante y por consiguiente a la seguridad jurídica. Sin embargo, existen determinadas figuras que permiten aminorar la concepción tradicional que impera en nuestro ordenamiento jurídico: en primer lugar, el deber de renegociación y en segundo lugar la teoría de la imprevisión. Es necesario dejar de manifiesto que lo primero que ha de operar ante circunstancias sobrevenidas es el deber de renegociación contractual entre partes y, solo en la medida que esta fracase, podrán recurrir a un tercero imparcial.

El objetivo de este trabajo consiste en demostrar que el deber de renegociación tiene mayor viabilidad teórica al menos, que la intervención de un tercero a través de la figura de la imprevisión. La constante negativa a la intervención de un tercero imparcial se funda en su principal obstáculo, es decir, el pacta sunt servanda, que impide la modificación de los contratos salvo que sea por consentimiento mutuo de las partes o causas legales. Y, claro está, la imprevisión no se encuentra regulada en nuestro Código Civil como causa de excusa legal. Mientras que una posible renegociación entre partes tiene fundamentos legales suficientes para prosperar si interpretamos en forma sistemática y armónica ciertas disposiciones y principios.

Lo interesante de este tema y lo que justifica hablar de él se vincula a las diversas circunstancias imprevistas que se generan día a día. Tan solo en la última década hemos sido testigos de un Estallido social que repercutió de manera considerable en nuestro país; la pandemia a causa del COVID-19 que trajo consigo consecuencias a nivel global; y, múltiples factores que alteran la economía y por siguiente a la sociedad. Ante estas situaciones, el tráfico jurídico y en específico el intercambio de bienes, transacciones cotidianas, etc. Se pueden ver afectados, de modo que se hace necesaria la adaptación de determinados vínculos contractuales.

En consideración a lo dispuesto, el marco teórico en el cual se fundamenta este trabajo radica en el pacta sunt servanda y la cláusula rebus sic stantibus. La metodología empleada para el desarrollo de este análisis es la dogmática jurídica. Estudiaremos en su mayoría el derecho positivo nacional vigente, además de una posible lege ferenda.  Nos centraremos en la doctrina nacional y la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia solo para precisar algunas ideas.

Y, para una mejor comprensión de las ideas de este análisis, en primer lugar, se desarrollarán los principales aspectos de la imprevisión. En segundo lugar, comentaremos el deber de renegociación contractual, su concepto y principales fundamentos a nivel legal. Y, por último, haremos mención al proyecto de ley post Covid-19 que quiso incorporar un artículo 1546 bis a nuestro Código Civil.

III. PARALELO ENTRE INSTITUCIONES

1. Aspectos generales de la imprevisión

Previo analizar el deber de renegociación, es importante tener en claro la figura de la imprevisión; Así, Abeliuk[1]  la define como aquella “facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en exageradamente onerosa” [2]. Esta figura jurídica carece de regulación legal expresa en nuestro país[3]; en general las críticas y el rechazo a nivel jurisprudencial[4] y doctrinal[5] en cuanto a su aplicación se fundan en este referido vacío legislativo[6]. La primacía del pacta sunt servanda[7] o fuerza obligatoria de los contratos constituye el principal obstáculo de su desarrollo como institución jurídica, principio clave en el derecho de los contratos consagrado en el artículo 1545 de nuestro Código Civil[8]; vinculado a su vez con la seguridad jurídica[9].

Aún más, esta seguridad jurídica que, según Atienza, entenderemos como “la capacidad que nos proporciona el derecho de prever, hasta cierto punto, la conducta humana y las consecuencias de dicha conducta”[10], impide que prospere la imprevisión.  De conformidad a esta definición se deben comentar dos conceptos:  certeza y previsibilidad. En cuanto al primero de ellos, la certeza[11], esta dice relación con el carácter de publicas, generales y estables que pretenden las normas jurídicas. Mientras que la previsibilidad[12] se asocia a la posibilidad de los particulares de prever y/o anticipar determinados acontecimientos y efectos. Ambas ideas en conjunto implican que, a mayor seguridad jurídica, mayor grado de confianza en la adopción de decisiones por parte de la sociedad. El tráfico jurídico requiere de certeza y posibilidad de previsibilidad, de lo contrario se generaría un caos y desconfianza total en el intercambio de bienes; y la celebración de actos y contratos. De modo que una institución carente de regulación expresa no cumple con estas características.

2. Del deber de renegociación en general

Este deber se entiende “como un remedio preventivo al incumplimiento de un contrato oneroso conmutativo, de tracto sucesivo o de ejecución diferida, consistente en la exigencia que presenta una de las partes a la otra de iniciar un proceso de adecuación o modificación de la relación negocial primigenia, de buena fe y en un plazo razonable, obligación que se activa para el caso en que la prestación de una de las partes se haya tornado excesivamente onerosa a causa de la alteración sobrevenida de las circunstancias normales del alea del contrato, propiciando la recomposición del equilibrio contractual”[13].

No hay dudas que la definición establecida favorece al pacta sunt servanda y lo complementa. En primer lugar, habla de un remedio preventivo al incumplimiento contractual; lo cual es una gran diferencia en cuanto al estudio que se ha dado a la imprevisión en cuanto a causal que altera o modifica la responsabilidad del deudor frente al incumplimiento. En segundo lugar, coincide con las exigencias o requisitos para que proceda la figura de la imprevisión, esto es: la existencia de un contrato de ejecución postergada; alteración sobrevenida de las circunstancias; y desequilibrio prestacional. Y, en tercer lugar, establece a la buena fe como su principal fundamento.

A diferencia de la imprevisión, este deber se caracteriza como ya dijimos por la participación activa entre partes, y no la intervención directa de un tercero imparcial. Esta participación de los intervinientes se justifica en la buena fe[14] , principio que en materia contractual se regula en el artículo 1546[15] del C.C. y del cual emanan determinados deberes. Según Campos, Munita y Pereira[16], algunos de estos deberes en materia de renegociación contractual son “El deber de la parte afectada con la excesiva onerosidad sobrevenida de requerir la renegociación en el más breve plazo y sin dilación injustificada”, así como “El deber de cada parte de considerar los intereses de la otra a la hora de formular propuestas”; a los cuales se suma “el deber de cooperación en el cumplimiento obligacional y el de no abusar de remedios contractuales”[17]

Cada uno de estos deberes constituyen una manifestación de la conducta leal y honesta que se presume en el actuar de los contratantes. Esta afirmación emana de la presunción de buena fe que impera en nuestro sistema legal civil en el cual la mala fe es la que debe probarse por regla general. Dicho esto, interesa analizar determinadas normas legales del Código Civil que fundan el deber en comento:

a) Artículos 1545 y 1546: de la primera norma podemos decir que los contratos constituyen una ley para las partes, no hay discusión sobre aquello. Sin embargo, estos pueden ser invalidados por el consentimiento mutuo de los intervinientes o causas legales. Es respecto a la primera causa de invalidación que podríamos abordar conforme a una interpretación extensiva el deber de renegociar. En cuanto a la segunda norma, esta nos dice que los contratos se deben ejecutar de buena fe, no limitándose a lo que en ellos se expresa, sino que a todas aquellas cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación. Y, en los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos, es de su naturaleza la proporcionalidad de las prestaciones. Por consiguiente, en caso de desaparecer este equilibrio entre partes, debe primar la necesidad de restablecerlo conforme a los intereses de cada una.

b) Artículo 1467 y 1552: comenzaremos por la segunda norma, la cual contempla lo que en derecho se conoce como ‘mora purga la mora’. Es decir, no hay incumplimiento frente al incumplimiento, de modo que el acreedor frente a circunstancias extraordinarias que alteran la base de un contrato, no puede pretender su cumplimiento tal cual se pactó en un inicio. El acreedor no puede alegar incumplimiento del deudor, si el per se incumple con su deber de actuar de buena fe conforme a las circunstancias de origen que se consideraron al contratar. En cuanto a la primera disposición, esta se refiere a la causa en el contrato, la cual es el motivo que induce a celebrarlo. A través del elemento gramatical de interpretación del artículo 19 del mismo cuerpo normativo, dicho motivo puede ser entendido como la razón que insta a la celebración del contrato. Es decir, si lo que tuvieron en consideración las partes para celebrar el vínculo contractual de que se trate, fue la contraprestación y la equivalencia entre ellas; en caso de desaparecer producto de hechos imprevistos, impera la necesidad de renegociar sea que el contrato se adapte o termine, en definitiva.

c) Artículo 1560: en materia de interpretación contractual, conocida que sea la intención de los contratantes, deberá estarse a ellas más que a lo literal de las palabras. En este caso, y frente a circunstancias sobrevenidas que alteran el contrato original, es claro en base a la presunción de buena fe que: por una parte, la intención del acreedor en ningún al contratar en ningún caso es la ruina del deudor. Asimismo, la intención del deudor en ningún caso será el incumplimiento. Por estas consideraciones, lo más óptimo es la cooperación en el cumplimiento obligacional.

4. Necesidad de regulación expresa.

En base a los fundamentos analizados, en cuanto al deber de renegociación, su regulación legislativa no parece ser una necesidad, puesto que lo que prima es la voluntad de las partes. La buena fe contractual ha de permitir que a través del mutuo consentimiento se pueda alterar el contenido inicial del contrato. Mientras que la segunda parte de la ecuación, es decir, ante el fracaso de la renegociación la intervención del juez o arbitro –la imprevisión- en caso de ser objeto de legislación, debería ser excepcional, así se ha pronunciado Momberg[18] al señalar lo siguiente:

• “Que la normativa sobre imprevisión tenga naturaleza excepcional implica una serie de consecuencias ampliamente conocidas: su interpretación será restrictiva, no se presumirá y, por tanto, deberá ser alegada por parte interesada, sobre la cual recae consecuencialmente el peso de la prueba”.

En consideración a la complejidad que representa permitir la intervención de un tercero imparcial en un contrato con el objetivo de examinar el mismo, es acertado coincidir con la postura de Momberg, quien está a favor de legislar sobre la materia. En cuanto a la interpretación restrictiva, su razón de ser se basa en el pacta sunt servanda, que obliga a respetar las relaciones contractuales, aunque aquello no es absoluto. Así, la interpretación referida guarda relación con la complementación que ha de existir entre esta fuerza obligatoria y un eventual cambio de las circunstancias de contratación. Presupuestos previos que han de analizarse caso a caso por los jueces; De igual modo, el que no se pueda ni deba presumir la modificación de un contrato y, que requiera la alegación de parte interesada implica su rechazo a un actuar de oficio. Los jueces no pueden atribuirse facultades que no les corresponden, de lo contrario se afectaría a la congruencia procesal[19]. Es el afectado quien por regla general debe activar el ejercicio de la judicatura y aportar la prueba necesaria para confirmar sus aseveraciones.

Y, en última instancia, pero no menos relevante de comentar es el fallido intento de legislación sobre la materia en el año 2020 a causa de la pandemia por COVID-19; Boletín N°13.474-07 de fecha 5 de mayo. Que dispone:

• “Artículo 1546 bis: Si un cambio fundamental de circunstancias imprevisibles al tiempo de la suscripción del contrato convierte su cumplimiento en excesivamente oneroso para una de las partes, que no había aceptado ese riesgo, ésta puede solicitar a su contraparte la renegociación del contrato. Durante la renegociación, las partes continúan obligadas a cumplir sus obligaciones.

Si la renegociación no es aceptada o fracasa, las partes pueden poner término al contrato, en las condiciones y en el plazo que decidan, o solicitar de común acuerdo al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo dentro de un plazo razonable, el juez podrá, a petición de una de las partes, revisar el contrato o ponerle término, en las condiciones y en el plazo que él determine”.

Lo primero que se debe señalar es el fracaso del proyecto en cuanto a su incorporación al Código Civil, solo avanzó hasta el primer trámite constitucional y no logró prosperar. Sin mayores causas para que quedara en ese estado y en base a su contenido, precisaremos en lo siguiente: primero, se contempla la posibilidad de renegociar y de intervención de un tercero imparcial, lo cual parece ser el único aporte en la materia, puesto que considera ambas posibilidades para alterar el contenido de un contrato. En segundo lugar, su gran problema se presenta en la falta de precisión del legislador en una materia controvertida como la presente.

El proyecto nos habla de cambio fundamental de circunstancias imprevisibles, pero qué entendemos por aquello, cuando se enmarcará en un caso fortuito y cuando se referirá a excesiva onerosidad.  A su vez, contempla la posibilidad de renegociar, no obstante, no señala la forma ni el contenido de fondo; más aún, menciona la intervención del juez dentro de un plazo razonable, pero cuál es la extensión de ese periodo, es decir, no existe límite temporal; y, por último, habla de revisar el contrato en su parte final, pero no de la modificación eventual. En definitiva, el artículo no es preciso y más que beneficiar al cambio de circunstancias da lugar a más interrogantes.

IV. CONCLUSIONES

Analizado el escenario actual sobre la materia, reiterar como primera idea que la fuerza obligatoria de los contratos es la regla general, pero no absoluta. El deber de renegociación y la teoría de la imprevisión nos permiten hablar de una posible modificación de los contratos, con diferencias particulares entre sí. La renegociación entre partes y la imprevisión, si bien tienen la misma finalidad que es alterar el contenido de un contrato, no son lo mismo. La primera opción se refiere a la participación activa de las partes, mientras que la segunda se caracteriza por la intervención de un tercero imparcial. La renegociación tiene fundamentos legales suficientes para operar bajo el mutuo consentimiento de las partes, lo cual facilitaría el examen de los contratos, por lo cual parece ser el mejor camino a la vista de lege lata.

En cuanto a teoría de la imprevisión si bien tiene fundamentos implícitos en la ley, es una figura en general rechazada por la jurisprudencia al carecer de regulación legal expresa. Además de que implica la participación de uno de los poderes del Estado, por lo cual no resulta simple atribuir a la judicatura otras facultades que las que se le confieren de forma expresa por la ley. Si los jueces actuaran a su arbitrio, podría verse afectada la congruencia procesal y por consiguiente la seguridad jurídica.

Por, ultimo en cuanto a lege ferenda, no hay dudas de que es insuficiente el último intento de legislación; El legislador no puede caer en ambigüedades al momento de desarrollar instituciones como las discutidas. Para que exista seguridad jurídica el derecho debe ser certero y proveer de previsibilidad a los particulares. En síntesis, la necesidad de regulación expresa es discutida en doctrina y constituye un debate abierto.

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Pinochet Olave, Ruperto (2024).”Seguridad y certeza jurídica: relevancia y funciones del fundamento de la prescripción con especial referencia a la solución de un caso difícil”. Revista Chilena de Derecho Privado, n° temático. Santiago.

[1] La C.S. ha rechazado de antaño la aplicación de esta teoría aun a petición de parte, por ejemplo, en Galtier con Fisco (1925); South Andes Capital S.A. con Empresa Portuaria Valparaíso (2008);  no obstante haberla reconocido en Forex Chile S.A. con Godoy Thenoux Victor (2020) y de forma inédita haberla aplicado de forma expresa en Inmobiliaria El Bosque Limitada con Sociedad de Servicios, Asesorías e Inversiones en Gastronomía José Ignacio Casampere González (2024); en tanto que las C.A. han favorecido a la figura con su aplicación en Guillermo Larraín Vial con Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana (2006): Inmobiliaria Pablo Rado Reichberg SpA con Farmacias, Perfumerías y Comercializadora Jorge Manríquez EIRL (2022):

[2] En adelante nos referiremos a ella como imprevisión, teoría o institución indistintamente.

[3] Abeliuk, 2014, p. 984.

[4] Alessandri et al., 2016, p.157.

[5] La C.S. ha rechazado de antaño la aplicación de esta teoría aun a petición de parte, por ejemplo, en Galtier con Fisco (1925); South Andes Capital S.A. con Empresa Portuaria Valparaíso (2008); Forex Chile S.A. con Godoy Thenoux Victor (2020).

[6] La teoría de la imprevisión ha sido estudiada por diversos autores nacionales. En orden cronológico se puede mencionar a De la Maza (1933), pp. 1-110  y Dörr (1985) , pp. 253-270 a propósito del reconocimiento de esta teoría en Chile. Mientras que reconocidos tratadistas se refieren en términos generales a esta materia, así como Alessandri et al. (2016), pp. 151-158 Abeliuk, (2014), pp. 983-993, entre otros. Por su parte, Momberg  (2010a), pp. 29-64;  (2010b), pp. 43-72;  (2011), pp. 96-116 la ha investigado en mayor profundidad respecto de la necesidad de su regulación legal y otros aspectos. También exponen su punto de vista en razón de la evolución de esta institución Accatino, 2015, pp. 35-56; Campos 2020, pp. 93-232; Campos et al. (2022), pp. 187-217; Gallardo (2023), pp. 11-217, entre otros.

[7] De la Maza y Vidal (2020), pp.136 – 137.

[8] Martínez (2014), p. 347.

[9] En adelante se utilizarán las siglas C.C.

[10] “La seguridad jurídica puede considerársela como un valor jurídico, así como un principio rector de todo ordenamiento, quizá uno de los dos principales junto con la justicia […] Se encuentra relacionada de manera directa con otros sub principios del derecho, como lo son: el de igualdad, el de la buena fe, el del debido proceso y el de confianza legítima; muestra de ello es que tanto la jurisprudencia como la doctrina suelen mencionar y considerarlo junto con estos sub principios”, Pinochet (2024), p. 139.

[11] Atienza (1985), p. 116.

[12] “La certeza jurídica es la convicción que tienen los ciudadanos de que el sistema jurídico tutela sus derechos de un modo eficaz en las diversas áreas normativas, y en el evento de que éstos sean amenazados o violados, el imperio del Derecho será restablecido del modo preestablecido por el mismo sistema. De esta manera, la proyección sobre las conductas futuras en torno a los límites de lo permitido, prohibido e imperado es un motivo razonable para determinar libremente la propia conducta en sociedad”, Alvear (2007), p. 157.

[13] Según Lifante (2013), p. 90, la previsibilidad “es la cualidad de aquello cuyo acontecimiento puede ser conocido o conjeturado por medio de algunas señales o indicios”; Del Picó Rubio (2024), pp. 165-166.

[14] Gallardo (2023), p. 101.

[15] Momberg (2010b), p. 56;  Campos, (2020), p. 122.

[16] “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

[17] Campos et al. (2022), pp. 207-208

[18] Gallardo (2023), p. 102.

[19] Momberg (2010a), p. 53.

[20] Artículo 160 del Código de Procedimiento Civil.