Era primavera del 2023, estaba en audiencia de absolución de posición – no recuerdo sí era contencioso de familia o civil (?), empero eran mis primeras comparecencias como apoderado judicial tras un par de meses como postulante de la CAJ de Tocopilla – cuando recibo un llamado del Sr. Schwenke Z. (Notario, Conservador y Archivero Judicial, en esa época, de la comuna, hoy en ejercicio de los oficios notariales en Rancagua) por razones obvias no contesté. A los segundos llega uno de esos mensajes cuyo tenor sólo puede generar temeraria incertidumbre: “Hola, llámame, pronto”. Esperé llegar a mi (entonces) oficina para llamarle. La razón: mi juvenil pomposidad; pese a escasas distancias entre el Tribunal y CBR y de éste a la Corpo, encontré “prudente” dotar de solemnitatem officium la conversación. El dintel de vidrio, en la natural publicidad de los servicios de la administración del Estado, con exageradas letras mayúsculas me señalaba como el habitante de la oficina del PRODUCRADOR JUDICIAL; después de todo quién llamaba era el Notario y su receptor el Procurador de la comuna – efímera cobertura institucional que me valió para zafar del intento de detención por parte de Carabineros al discrepar y recordarle a uno de sus funcionarios su obligación legal de mera recepción y no evaluación de los hechos de las denuncias que se les presentan, quizás, imprudente fue hacerlo en el cuartel, pero en fin, lo rimbombante del nombre y usar el disfraz de nuestra profesión ayudó para llegar a almorzar a mí casa y no pedir que me llevasen un pancito hasta que me soltaran por, en palabras del funcionario, “desafiar a la autoridad pública”– .

— ¿por qué la Corporación me manda a sus patrocinados para que yo les redacte la Liquidación de la Sociedad Conyugal; y vienen cómo sí yo supieran que ya están divorciados? Por último, díganles que traigan con el Privilegio – Tras haber dicho “Don Jorge, buen día ¿cómo está?”, sus primeras palabras fueron de cómico regaño; hasta ese entonces la Corte de Apelaciones de Antofagasta no había resuelto la consulta sobre los alcances de la prestación de servicios jurídicos a los que se obliga la Corporación de Asistencia Judicial con sus usuarios , de modo que no había excusa jurídica. – “Bueno, ud. sabe cómo funcionan las cosas acá don Jorge, ya quisiéramos estar en Santiago – Reímos y comentamos algo trivial. Con don Jorge median buenas cordialidades de los oficios.

El punto está, sin embargo, en el zumo jurídico que motiva la llamada de reclamo por el Sr. Schwenke, y como intento de comentarista jurídico serio me pesa el deber de plantear la cuestión objeto de comento de la manera más técnica posible. Aquí vamos:

¿Cuál ha de ser la modalidad de la Escritura Publica que, desde la perspectiva de los modos de extinguir las obligaciones patrimoniales que surge entre los excónyuges (cónyuge acreedor y cónyuge deudor), en el contexto de mediar una sentencia que declara disuelto el matrimonio y concede compensación económica bajo la forma de cesión de derechos que uno de los cónyuges tiene sobre un bien raíz que pertenece al haber social; debe resolver, por un lado, la cuestión por la transferencia de derechos y acciones a título gratuito del bien social y, por otro, liquidar tanto la sociedad conyugal y la comunidad de bienes (comunidad de hecho) habido entre los ex cónyuges por el hecho de haberse puesto término a precedente matrimonio, guardando, además, estas diligencias armonía institucional dentro de la lógica patrimonial de nuestro Código?
En otras palabras, ¿Cuál ha de ser la secuencia de actos jurídicos que median en la cruzada de la satisfacción del interés contenido en la forma de pago del objeto de compensación económica, por un lado, hasta llegar al acto formal de liquidar la sociedad conyugal a efectos de dar por finiquitada la comunidad de hecho entre los ex cónyuges, por otro?

Previo al desglose temático, dedico en profesionalismo y cordialidad estas reflexiones a don Jorge Schwenke Zuñiga por tener, en aquella oportunidad, la confianza de comentarme sus inquietudes sobre las materias que aquí se tratarán, con el único objeto de perfeccionar desde la practica nuestros oficios e, igualmente, aportar en mis prematuros pasos formales de desarrollo profesional. Sólo agradecer y custodiar su generosidad en las líneas que siguen, pues, sí bien ya media tiempo de aquella conversación, hoy con cierta (mayor) madurez intelectual – al menos eso espero – puedo presentar sistematizadamente estos puntos.

-. I .-

Con sentencia de primera instancia (en mano) que accede a la acción de divorcio, en particular, por cese de la convivencia y/o por culpa – se omite el de “mutuo acuerdo” pues el Escritura de Acuerdo per se refiere a la cláusula sobre el Régimen Patrimonial ya sea que lo resuelve o remite a la competencia arbitral –, ergo, declara disuelto el vínculo matrimonial en relaciones personales y patrimoniales vigentes a la fecha de la resolución, habrá de repararse sí la tramitación conoció conjuntamente o no de Compensación Económica y cuál ha sido la modalidad que ésta adoptó para la satisfacción del interés económico del cónyuge beneficiario.
• No se acciono Comp. Econ. (porque expresa o tácitamente, en caso de rebeldía, se renunció a aquello): la Liquidación de la Sociedad Conyugal (en adelante la Liquidación) se tramita en sede no judicial (en la oficina de un abogado) y, generalmente, como escritura pública, dependiendo sí existen o no bienes entre los cónyuges y de la diligencia del patrocinante de la causa contenciosa de divorcio.

• Se conoció y concedió acción de Comp. Econ.: reparamos en su modalidad de pago y sobre la clase de bienes en que recae, en particular los que integran el haber común de la sociedad conyugal. Así, el acuerdo al que arriban las partes (ya sea en el llamado a conciliación o como presentación de un avenimiento) necesariamente se reducirá a escritura pública para los efectos de dar por cumplido el objeto de la compensación económica, reforzando, a su vez, su carácter de título ejecutivo ante el evento de incumplimiento por parte del cónyuge deudor; pero, también, porque dicha escritura debe referirse a la Liquidación, Adjudicación y/o Renuncia de Gananciales al versar sobre un misma institución: los efectos patrimoniales post divorcio. En este sentido, la primera dimensión (la modalidad de la Comp. Eco.) condiciona el acto mismo de la Liquidación.

El catálogo del art. 8 de la Ley de Tribunales de Familia (Ley Nro. 19.698), contiene las acciones de divorcio y nulidad del matrimonio (art. 8 ° nro. 15 LTF), más no los aspectos patrimoniales que se suscitan con ocasión del divorcio, como es el caso de la Liquidación de la Soc. Conyugal, ergo, discutir acerca de la Liquidación en sede judicial y con ocasión de un juicio de divorcio, no es de competencia de los Tribunales de Familia. Construyamos el razonamiento jurídico:

– El encabezado del art. 8° nro. 14 LFT establece que ante ésta jurisdicción especializada, se tramitarán las aquellos asuntos patrimoniales suscitados entre los cónyuges, vale decir, los acaecidos durante la vigencia del matrimonio y de manera distinta a las coetáneas al entablamiento del divorcio (Comp. Econ. y el cese a los alimentos mayores o menores, conjunta o separadamente según las circunstancias del caso), de ahí que a reglón seguido el numeral exprese taxativamente, las materias que se conocerán, reduciéndolas a: (i) la declaración judicial de separación de bienes (la modificación del régimen matrimonial y eventual liquidación de los bienes que integran el patrimonio común), (ii) la declaración y desafección de los bienes familiares y (iii) la constitución de algún derecho real sobre los bienes familiares ya sea en beneficio de alguno de los miembros de la familia o 3eros, cuestión que se desprende de la referencia a los tipos de derechos reales que se pueden conocer: usufructo y uso o habitación.

– Una de las causales por las que se Disuelve la Sociedad Conyugal es la existencia de una sentencia firme y ejecutoriada que acoge y declara el divorcio, así como, también, por declaración de Nulidad (arts. 1764 nro. 1 y 4 CC). Ni la Ley de especialidad que contiene estas instituciones – divorcio y nulidad, en cuanto causales cuya configuración supone su judicialización – (Ley Nro. 19.947 sobre Matrimonio Civil) ni su reglamento (Decreto Supremo Nro. 673 de 30 de octubre de 2004 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) prevén referencia alguna a la Liquidación, de modo que no es de cargo de las partes presentar en la demanda de Divorcio – además de una mera descripción de los antecedentes que vuelven a las partes, en que sí es necesaria la mención al régimen matrimonial vigente entre las partes y los bienes que integran la comunidad de bienes – o como Otrosí que pida tanto la declaración de Disolución de la Sociedad y, consecuencialmente, la Liquidación; ni obligación del juez de familia o de competencia común exigirla. Así, mientras está conociéndose de la acción de divorcio en la audiencia preparatoria el magistrado sólo ha de limitarse a indicarle a los cónyuges que tienen el derecho a pedir Compensación Económica (art.64 Ley de Matrimonio Civil en relación al contexto de oportunidad procedimental que establece el art. 58 LTF) , no obligándose a más.

En suma, por un lado, no es de cargo de las partes hacer presente en sede judicial con ocasión del ejercicio de la acción de divorcio la solicitud y de Disolución y Liquidación de Soc. Conyugal; y, por otro, no es obligación que el juez haga presente a las partes, en cuanto deber, someter tal aspecto patrimonial al proceso, su obligación es, en cambio, poner en conocimiento a las partes del derecho a pedir Comp. Econ. En cambio, de ejercerse conjuntamente (divorcio, compensación y liquidación), a falta de norma expresa, estaría únicamente obligado en dar cumplimiento a los requisitos de los arts. 1765 y 1766, inc. 1° CC, esto es, confeccionar inventario de los bienes que integran la Soc. Conyugal y fijar su tasación, quedando ambos revestidos de solemnidad judicial a efectos de la oponibilidad de 3eros; salvo que se trate del Acuerdo de Prestaciones Mutuas (divorcio de mutuo acuerdo) , sólo debe aceptar la propuesta de las partes. Con todo, el contenido de tal Acuerdo debe ser matizado según su tenor, pues, pueden presentar liquidación y adjudicación o sólo limitarse a declarar qué bienes integran la Soc. Conyugal y someter el acto de liquidación a juicio arbitral de partición.

Así las cosas, atenida la practica forense de las resoluciones de 1era instancia en que se pronuncian sobre la Disolución y Liquidación, se obtiene tiene el siguiente formato:

“Por estas consideraciones y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 8 n° 15, 32, 65 y 66 de la ley 19.968 y articulo 55, 87 y 88 de la Ley 19.947, SE RESUELVE:

1.- Se acoge la acción principal de demanda de divorcio por [ ], interpuesto por [ ] en contra de doña [ ], cuyo matrimonio precedente data de fecha [ ]; en consecuencia, SE DECLARA terminado el matrimonio entre las partes y con ello sus demás relaciones personales y patrimoniales vigentes a esta fecha;

2.- Practíquese la subinscripción al margen de la respectiva inscripción [o partida] matrimonial una vez que se encuentre ejecutorial la sentencia conforme lo dispone el artículo 59 de la ley 19.947. Ofíciese para tales efectos al Servicio de Registro Civil e Identificación, no obstante, remítase copia del acta al correo electrónico de los apoderados, objeto que pueden llevar adelante también las inscripciones y subinscripciones como en derecho corresponda.
3.- Como se pide, estese al avenimiento presentado por las partes con fecha [ ] y ratificada en audiencia de juicio al tenor del mismo sobre Compensación Económica. Debiendo cumplirse con las inscripciones y subinscripciones acordadas por las partes. Una vez ejecutoriada la presente sentencia, practíquese con cargo a la parte que deba asumir el costo según corresponda.

4.- Que en lo que respecta al régimen matrimonia hasta ahora habido entre don [ ] y doña [ ], téngase por disuelta definitivamente la Sociedad Conyugal, no correspondiéndoles más derechos de los que por Liquidación de la misma se adjudicaran.

5.- Que sobre los bienes declarados en audiencia y tal como consta en las probanzas acompañadas por [ ], se entiende que integran la comunidad matrimonial: a.) el bien (mueble o inmueble) X, adquirido por [ ] con fecha [ ], cuya valorización asciende a la suma de [ ]; b) el bien Z (mueble o inmueble) Z adquirido por [ ]…; (…).

Sobre los aspectos de la liquidación y adjudicación de los bienes o la eventual renuncia de gananciales, estese a las reglas de especialidad contenidas en el Código Civil.

(…)”

Tenga presente el Lector que, con ocasión de la Reforma a la Sociedad Conyugal, Boletines refundidos Nros. 7567-07, 7727-18 y 5970-18, se ha presentado dentro del paquete la incorporación de estas materias a la competencia del Juez de Familia o de competencia común , cuestión que a mi juicio y como aquí se presenta, es un error de desconocimiento por el Legislativo de las tendencias utilizadas para liquidar.

-. II .-

El art. 65 LMC prevé las modalidades de perfeccionamiento del derecho a la Comp. Econ., clasificables en tres categorías: (i) pago de una suma de dinero (en cuotas o liquidación por única vez, según sea la capacidad de las partes); (ii) cesión de acciones y derechos; (iii) la disposición de bienes del cónyuge deudor de Comp. Econ. en favor del (ex)cónyuge acreedor.
En palabras del profesor Vidal O.:

“El legislador no protege directamente al derecho de compensación, sino que asigna al juez de familia la tarea de dotarlo de una protección, según sean las particulares circunstancias del caso, y que se concreta en la forma de pago de la obligación correlativa de compensación, que debe ajustarse al marco legal de los artículos 65 y 66 de la LMC” .

Estas modalidades son una forma de protección mínima que el Legislador ha previsto para el interés del cónyuge acreedor beneficiario del derecho a Comp. Econ., constituyéndose en marco legal facultativo para el juez, a falta de acuerdo de las partes sobre la procedencia, modalidad de pago y montos o cantidades de bienes, sobre la cual echar manos y resolver, vistas, por cierto, la capacidad económica del cónyuge deudor (art. 66 en relación al art. 64 que es la norma supletoria del art. 63, todas de la LMC).

• Lo interesante de la Comp. Econ. es su doble carácter, por un lado, en cuanto derecho matrimonial (sólo puede invocarse por quienes tienen la calidad de cónyuges y dentro del contexto del ejercicio de la acción de divorcio, nulidad y separación judicial) y, por otro, como derecho patrimonial del matrimonio (involucra los bienes de uno de los cónyuges en favor del otro y que opera después, en cuanto titularidad, de haberse extinguido el vínculo matrimonial, erigiéndose como título) . Sobre éste último, la dimensión patrimonial de la C.E, sobre la cual se funda la procedencia de la misma (este columnista acepta la tesis de la naturaleza resarcitoria), la Ley no formula reparos sí el bien es o no de la sociedad conyugal, vale decir, las modalidades de la CE (en especial la cesión de derechos y acciones y la disposición de los bienes del cónyuge deudor adquirido durante la vigencia del matrimonio) son indiferentes a los efectos que tienen sobre la Liquidación de la comunidad de hecho habida tras la declaración del término del matrimonio.

– Sí la Comp. Econ. es un derecho patrimonial, entonces, una vez que es concedido por el juez, se vuelve un crédito en favor del cónyuge beneficiario cuyo título o fuente sería la sentencia firme y ejecutoriada conforme la modalidad adoptada en la misma. Por tanto, en cuanto crédito tiene por finalidad la ejecución o cumplimiento de la obligación, extinguiendo el vínculo obligacional que nace por la prestación del cónyuge deudor al cónyuge acreedor. Al no existir disposiciones especiales dentro de la LMC ni el CC, la forma de extinguir la obligación y la ejecución de la misma se somete a las reglas de Derecho Común, esto es, el Libro IV CC, relativo al Derecho de las Obligaciones y los Contratos. Así, hablamos de un derecho personal de cobro de origen matrimonial cuya satisfacción, según modalidad reconocida en sentencia o avenimiento, se ajusta a las reglas de las obligaciones de dar o hacer del Código Civil, ergo, procedimentalmente habrá de estarse a las reglas del juicio ejecutivo del Código de Procedimiento Civil; salvo lo previsto en el inc. final del art. 66 LMC, esto es, cuando la Comp. Econ. consiste en entregar una suma de dinero que, dada la capacidad económica del cónyuge deudor, se cumplirá en cuotas parciales, aplicándose las reglas relativas al cobro de alimentos .