Desde hace un tiempo se aprecia una tendencia a la difusión de denuncias a través de redes sociales acerca de fallas en anticonceptivos. Aunque una de las situaciones que generó mayor atención fue la del caso Anullete CD en el año 2020, existen más casos, uno de ellos es el de la marca Marilow, cuya falla se hizo pública en junio de 2023, advirtiendo la existencia de al menos siete lotes defectuosos.

El fármaco en cuestión fue retirado de manera voluntaria por el laboratorio durante el transcurso del mismo mes de junio, luego de que un análisis de rutina revelara una disminución significativa en la potencia de los componentes activos. El Instituto de Salud Pública (ISP) informó a las consumidoras sobre este hecho, recomendado la abstención en su uso, el reemplazo por uno de igual composición y además consultar con su médico.

Luego, en septiembre de 2023, el laboratorio que produce dicha marca inició un Procedimiento Voluntario Colectivo con el SERNAC buscando indemnizar a quienes que vieron afectadas por los productos deficientes. La propuesta del laboratorio fue de $38.900 pesos por consumidor[1], divididos en tres ítems: 1) $19.200 pesos correspondientes al valor de la caja del anticonceptivo; 2) $9.700 pesos por el costo del reclamo y 3) $10.000 pesos por los daños causados.

Estos $10.000 pesos representan un monto único, no se hacen diferencias si la consumidora quedó embarazada producto de esta falla o, no. Si bien el denominado wrongful conception –entendido como la reclamación realizada por los padres de un niño sano, pero no deseado– ha sido discutido por algunos autores en Chile, entre ellos Hernán Corral, quien se ha mostrado muy crítico a la idea de aceptar la figura en nuestro ordenamiento, ya que considera que un hijo no puede ser considerado como un daño[2], lo cierto es que el hecho de traer un hijo al mundo trae consigo consecuencias económicas tanto en el corto como largo plazo. Sin ir más lejos, en el año 2020 Picodi.com realizó un estudio sobre los gastos relacionados al primer año de vida de un infante, los cuales ascendían a cerca de $5.000.000 de pesos[3].

Por un lado, los gastos típicos del embarazo (atenciones médicas, medicamentos prenatales, ropa de embarazo, gastos del parto, entre otros), y, por otro lado, los gastos asociados a la mantención de un hijo (pañales, leche, vestimenta, etc.). ¿No recuerdan estos gastos a lo que se conoce en responsabilidad como daño emergente y lucro cesante? Después de todo, se está ante una perdida tanto efectiva como eventual en el patrimonio de la mujer. Visto así, se puede reafirmar la idea de que existe un deber de reparar, por lo menos los costos del embarazo y parto.

Parece, entonces, bastante lejano el monto ofrecido por la empresa (los $10.000 pesos). Y eso no es todo: aún queda revisar el tema del daño moral.

Para considerar esto convendrá presentar un ejemplo. Durante el año 2021, una mujer que se encontraba embarazada por la falla de las pastillas anticonceptivas Anullete CD, intentó interrumpir la gestación por la causal de peligro de vida de la madre. Lo anterior, porque presentaba un importante daño psicológico, donde entre sus síntomas podíamos encontrar ideas suicidas y angustia emocional intensa[4]. ¿No parece esta sintomatología encajar en lo que se describe como daño moral, esto es, el sufrimiento dolor o molestia emocional o físico experimentado por la victima (o sus familiares más cercanos) como consecuencia de un suceso determinado? En este contexto, el impacto emocional y psicológico experimentado por la mujer embarazada evidencia la profundidad del daño ocasionado por la situación, lo que plantea la necesidad de una compensación justa para mitigar las consecuencias de la experiencia.

En la actualidad, en la doctrina internacional, el concepto de wrongful conception se comprende como la causa directa de los daños a los que los demandantes se han visto expuestos, sean estos de índole patrimonial como extrapatrimonial. Es en este último donde encontramos el daño moral, el cual se plantea en relación con diversos aspectos relacionados con la falta de preparación psicológica para asumir la responsabilidad de la maternidad, lo que puede generar un impacto emocional significativo en las demandantes[5].

Ahora bien, en otras jurisdicciones se reconoce el wrongful conception como una forma de daño moral, surge la interrogante de qué impide a Chile adoptarlo como tal. Es evidente que en los últimos años se ha producido un avance en el sentido de ampliar la interpretación del daño moral, no limitándolo al concepto de “pretium doloris”, sino reconociéndolo como una afectación de un interés legítimamente protegido.

Esta pretensión, sin embargo, no ha sido aceptada en nuestro derecho, o discutida en algún grado de profundidad, siendo pocos los autores que se han pronunciado sobre él[6], una razón de lo anterior es que, culturalmente, se tiene la creencia que traer un hijo al mundo conlleva gratificaciones imposibles de ser valoradas económicamente[7], además, la escasa jurisprudencia al respecto puede explicarse por la histórica penalización del aborto, que hasta hace poco impidió un debate más amplio sobre el tema. La jurisprudencia internacional, en cambio, sí ha encontrado un buen lugar para fundamentar este daño desde la lesión a los derechos sexuales de la madre, lo cual puede ser utilizado en nuestro país como punto de partida y apoyo para las acciones de wrongful conception, alegando la existencia de una vulneración a derechos como el consagrado en el artículo 19 N° 1 CPR respecto al derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la mujer. De este modo, la jurisprudencia internacional ofrece un punto de partida sólido para la discusión y posible reconocimiento del concepto wrongful conception en nuestro país, al amparo de la protección de los derechos fundamentales.

Como sea que fuere, es evidente que la suma de $10.000 pesos ofrecidos por el Laboratorio Recalcine está considerablemente alejado de constituir una compensación adecuada por los perjuicios experimentados como consecuencia de un embarazo indeseado. Este monto, al realizar una evaluación de los daños y su magnitud, se muestra como insuficiente para abordar de manera satisfactoria las repercusiones físicas, emocionales y económicas que afectaron y seguirán haciéndolo a las consumidoras. Resulta imperativo que cualquier propuesta de compensación sea revisada y ajustada acorde a la circunstancia, para garantizar así una reparación integra y equitativa para las afectadas.

[1]Esta información puede encontrarse en la página web del Servicio Nacional del Consumidor https://www.sernac.cl/portal/609/w3-article-77114.html

[2] Corral, H. (3 de marzo de 2021). Wrongful Conception. El Mercurio.

[3] Reyes, V. (28 de mayo de 2020). ¿Cuánto cuesta tener un bebé en Chile?. Biobío Chile.

[4] Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 172-2021. Recurso de protección.

[5] Miranda, J. (2018). Tesis doctoral: responsabilidad patrimonial por “wrongful conception”, “wrongful birth” y “wrongful life”.

[6] Así, encontramos a Hernán Corral como un ferviente opositor; y a M. Tapia, quien se ha pronunciado haciendo referencia al derecho francés donde se ha concedido reparaciones, pero no por el hecho de nacer, sino por el perjuicio de nacer discapacitado (wrongful birth)

[7] Cárdenas Villarreal, Hugo, & Sánchez Rubín, José Antonio. (2018). Acciones de wrongful conception en Chile: una propuesta de fundamentaciónWrongful conception claims in Chile: a proposal for their justification. Acta bioethica, 24 (2), 237-244. https://dx.doi.org/10.4067/S1726-569X2018000200237