*La columna original tiene esquemas, si deseas leer la versión en pdf (original) pincha acá: HIPOTECA SOBRE INMUEBLE AJENO

Irrisoria sería la aceptación de constitución de caución hipotecaria, por parte del acreedor, sobre un inmueble que es ajeno al patrimonio del deudor, pues, de ejercerse la acción de persecución se exigiría la transferencia de una cosa “inexistente” sobre la que no se tiene derecho alguno. De falto de buen juicio u olfato para los negocios – grosera imbecilidad, lisa y llanamente – padecería dicho acreedor, más sí somos realistas con el nivel de sofisticación del mercado de transacción y producción de bienes y servicios, en que, mínimamente – “es el desde…” – previo a cualquier autorización u otorgamiento de préstamos garantizados con cauciones reales, la respectiva entidad financiera pedirá al solicitante exhibición de los antecedentes que den certeza del pago (la capacidad económica para dar cumplimiento de la obligación principal) y la eventual garantía del crédito (título de dominio del inmueble: el juego de certificados de dominio vigente, hipoteca, gravámenes y prohibiciones). Quien accediere sin la debida precaución habrá de soportar la perdida del bien caucionado como garantía al eventual incumplimiento de la obligación principal por no crear, a su propio beneficio, las condiciones suficientes de éxito en su interés patrimonial. Desde la epidermis, asumiendo que los agentes económicos que facilitan prestamos garantizándolos con cauciones reales inmobiliaria tienen el estándar debido de diligencia de gestión de negocios de sofisticada transaccionalidad – lo son y con cierta vocación de piratas – la configuración de hipoteca sobre inmueble ajeno sería de escaza ocurrencia práctica.

Sí algo de investigación y actividad folclórica tiene el ejercicio de la profesión es, en el fondo, nuestra labor de compiladores y comentaristas de las más variopintas creatividades y/o maquinaciones – más de alguna vez fraudulenta y abusiva– de la mente humana en busca de la maximización de sus intereses. Sí bien la frecuencia de configuración es baja, por los considerables espacios de tiempos entre un evento y otro y los altos estándares de diligencia debido en la administración de negocio ajeno, no se sigue de ello su improbabilidad. Como decía mi profesora de matemáticas ante un ornitorrinco algebraico, doña Petronila Naranjo – profe petita (QEPD) – “existe Uno en condiciones que … = (∃ !)”. La preocupación, entonces, no es mera entelequia de nuestra doctrina nacional.
Hasta donde me fue posible indagar, la jurisprudencia más reciente, al menos a nivel de Corte Suprema, data de 8 de noviembre de 2016, causa Rol Nro. 85 – 2016 en que se declaró nulo absolutamente el contrato de hipoteca por adolecer de falta de capacidad el constituyente, dejando en desprotección el interés del acreedor hipotecario 1. Algunos autores llegaron a decir que con ello se producía, después de décadas, un distanciamiento entre la doctrina y la jurisprudencia sobre la validez de la hipoteca sobre cosa ajena 2. Impresión un tanto exagerada pues desde siempre ha existido división entre la jurisprudencia y la doctrina, la materia no ha sido pacífica en tribunales; cierto es que en la civilista se ha posicionado una tendencia mayoritaria por aceptar este tipo de hipoteca (Meza Barros, Somarriva, Diez Duarte). En posición minoritaria, que sería la adoptada por los tribunales, están los profesores don Fernando Alessandri R. y Rodríguez Grez.

Sobre dicha sentencia, por cierto, se pronunció el profesor y (nuestro) director de nuestra Academia don Iñigo De la Maza G.3 afirmando que – permítaseme parafrasearlo en calidad de “fans” – la irritante semántica dualista de la hipoteca, a lo menos, en su naturaleza como derecho real vuelve la interpretación de la invalidez de la hipoteca sobre cosa ajena más mansa, abriendo paso, entre otras razones, a la posibilidad de comparación entre esta especie de hipoteca y la venta de cosa ajena, y la prescripción adquisitiva ordinaria del derecho real de hipoteca conforme al art. 2512 CC. Me distancio de esta interpretación.
Así las cosas, traigo en comento ésta vez – seamos realistas: para ensayar o intentar sin mucho éxito – una reflexión histórico-comparativo desde lo aportado por el profesor Raúl Diez Duarte sobre la materia (“La Hipoteca en el Código Civil Chileno”), para dar buenas razones por la validez del Contrato de Hipoteca que grava un inmueble que no es de propiedad del deudor hipotecario, ofreciendo una sistematización, con ocasión de la temática, de las 3 grandes estructuras del Derecho Privado Patrimonial sobre la que se erige en sí la institución de la hipoteca en su doble dualidad: tanto como Ctto. (en su modalidad instrumental de celebración = título) y derecho real (facultad que da a su titular la acción de persecución de la finca gravada), convergiendo en una misma institución las Teorías Generales del Acto o Negocio Jurídico y la del Contrato, por un lado, y el Sistema de Bienes y Derechos Reales, por otro.

I

Bajo el acapice de la hipoteca de inmueble ajeno, nombre de utilidad pedagógica en pro de una correcta – y por qué no reconocerlo, pretenciosa, igualmente – sistematización, se estudian los bienes y/o cosas susceptibles de hipotecar. Por excelencia y al tenor de los arts. 2407, 2418, inc. 1°, 2420, 2432 CC. y las expresiones utilizadas en el Título XXXVIII del Libro IV sobre < finca > o < abandonarla >, se entiende que la cosa es un inmueble por naturaleza y destinación; empero, no sólo los bienes raíces son objeto de hipoteca, también lo son, a nivel de cosas corporales, las naves y las minas, regidas por sus cuerpos de especialidad, Código de Comercio y Código de Minería, respectivamente. Sí de cosas incorporales se tratan (derechos reales o personales = art. 576 y ss. CC) son hipotecables el derecho real de usufructo y la cuota del comunero que tienen sobre un bien en indivisión (arts. 2417 y 2418), sin perjuicio de lo previsto en el art. 2416, cuyo desglose será de importancia, un eje articulador, de nuestra exposición.
A reglón seguido de haber determinado qué bienes pueden ser objeto de hipoteca, importa determinar la calidad o posesión jurídica del constituyente de la hipoteca en relación al bien que se grava. En otras palabras ¿Cuál es el título jurídico que habilita al constituyente de hipoteca poder gravar de esa manera el bien? Descifra el propósito de tal formulación la lectura conjunta de los arts. 2414, 2416 y 2418, de lo cual se colige que pueden hipotecarse bienes raíces que son de propiedad del deudor hipotecario o de 3eros ajenos a la relación de caución real. En el primer caso, la finca pertenece al constituyente de hipoteca, vale decir, hay coincidencia entre el deudor hipotecario y el deudor propter rem, habiendo justa presunción – desde la perspectiva del acreedor hipotecario – para afirmar que el objeto de la hipoteca se ha adquirido conforme las exigencias de nuestro Sistema Dual de Adquisición de Derechos Reales (Título y Modo), remitiéndonos, entonces, a la teoría de la posesión inscrita (arts. 686, 687, 690, 692, 693, 702, 703, 724, 728, 730, 924, 2505, básicamente); en lo que respecta a hipoteca sobre inmueble ajeno que, a efectos de su validez – pienso, p., ej., la hipoteca que se pretende constituir sobre un inmueble que no tiene título por ser de aquellas cuyo origen es irregular (las casas que nacieron como toma o campamentos durante el proceso de urbanización por migración campo a ciudad, pero jamás se han regularizado por descansar en la confianza del tiempo y (la siempre frágil) costumbre del descuido de las diligencias jurídicas en materia de uso habitacional y/o comercial –, igualmente requiere de previo ajuste a la posesión inscrita de inmuebles, para nuestros propósitos explicativos en el intento por comunicar armónicamente el Sistema de Bienes y Derechos Reales y las Teoría General del Acto y del Contrato, hemos de estarnos a sí dicha constitución fue o no con consentimiento del dueño, pues, sí somos rigurosos con lo anteriormente dicho, el tenor del art. 2414, inc. 2° CC pueden hipotecarse bienes propios para garantizar una deuda ajena (un 3ero que ha convenido con el deudor hipotecario pone en hipoteca un inmueble de su propiedad – la del 3ero – parar cubrir una deuda que no es propia) es la premisa general habilitante a lo que podríamos llamar condiciones convencionales en por de la libre circulación de la riqueza en función de la libertad económica que yace implícita a la idea del dominio y demás derechos reales y como causa final de los Contratos dentro del Derecho Privado Patrimonial; empero, sus concretas manifestaciones se circunscriben, por cierto, desde la misma lógica del Título XXXVIII del Libro IV, así, típicamente, representa la idea de hipoteca sobre inmueble ajeno la figura de la fianza hipotecaria (art. 2430 CC), más, igualmente, existen otras hipótesis a las que habrá de estarse según el art. 2416 y 2418 CC, cuyo desglose procede a continuación:

Hipoteca sobre Cosa Ajena
Según el nivel de conocimiento del dueño del inmueble

A. Con conocimiento del dueño: arts. 2414, inc. 2° y 2430 CC.
En estos casos, el ejercicio de la acción de cumplimiento (ejecución del cumplimiento en naturaleza) y la acción de enajenación se ejercen sobre personas distintas.
Cuando media la voluntad del 3ero dueño de la finca, para que el constituyente de hipoteca grave tal inmueble, estamos frente al supuesto típico de la fianza hipotecaria o, con los matices que se expresarán más adelante, deudor comunero hipotecario (indivisión de comuneros cuyo bien común es un bien raíz que se grava con hipoteca por consentimiento expreso de los restantes comuneros: art. 2417); en materia del haber social del matrimonio sólo es posible la hipoteca sí el marido (en calidad de administrador) cuenta con la autorización de la mujer (arts. 1725 nro. 5 y 1750 CC ).

B. conocimiento del dueño: habrá de resolver, previamente, sí está dotado o no capacidad para enajenar, requisito que se exige para la validez del Contrato de Hipoteca desde la perspectiva de la tipología de la Teoría General de los Contratos (art. 2414, inc. 1°), de lo contrario, el Ctto. es nulo absolutamente (art. 1682 en relación con los arts. 1445, 1446, 1447 y ss. del Libro IV); y tal determinación de la aptitud para enajenar viene dada por la observancia a “tipo” y “calidad” del derecho real que une al deudor hipotecario con el inmueble y, en función de ello, esclarecer sí puede o no transferir el derecho real de hipoteca o, en su defecto, adquirirse por prescripción adquisitiva.

Reparar en la consideración del conocimiento, y por tanto, la concurrencia del elemento volitivo (permisión y/o autorización) del dueño de la finca en la constitución de la hipoteca, cobra gran valor al realizar lectura conjunta de los arts. 2416, inc. 1° y 2418, inc. 1°, pues da cuenta de la posición jurídico-real que tendría el constituyente de hipoteca respecto al bien que se grava y la capacidad de enajenación según la exigencia del art. 2414, inc. 1°, conforme al esfuerzo por la remisión a las lógicas del Sistema de Bienes y Derechos Reales y la Teoría General del Contrato. Pueden, entonces, reiterando lo dicho y avanzando en razonamiento, (i) el dueño del predio en favor suyo, coincidiendo en una misma persona las calidades de deudor hipotecario y deudor propter rem, o, previo acuerdo de voluntades, en favor de un tercero (deuda ajena o tercero ajeno respecto a la titularidad del bien), bifurcando las calidades de deudor hipotecario propiamente tal (constituyente de hipoteca) y deudor propter rem (el dueño o el 3ero poseedor pudiendo ser o no el constituyente de hipoteca); y (ii) el constituyente de hipoteca por sí mismo sin que medie consentimiento del dueño del predio, lo que de momento podríamos llamar hipoteca de cosa ajena propiamente tal, empero – añado – cuya causa o fundamento para desatender la voluntad del dueño en la constitución del gravamen descansa en previo y justo título, atendidos los derechos reales que se desprenden del art. 2416, inc. 1° ( “un derecho eventual, limitado o rescindible” sobre el bien quienes lo gravan “con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese”). Tradicionalmente el estudio de los bienes susceptibles de hipotecar al tratar al estado de los derechos reales que se describen en precitado artículo, la doctrina da una referencia pormenorizada 4 de las mismas, para continuar con (mayor entusiasmo en el desglose) los efectos de la hipoteca, privándole del valor sistematizador que ésta disposición – a juicio de quién escribe – anticipa lo que diría más adelante el art. 2418, inc. 1° 5, “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes que raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.

Para quienes hemos hecho del Derecho Civil Patrimonial objeto de nuestra vocación profesional y, en virtud de ello, algo de Historia del Derecho Privado de tradición continental podemos llegar a saber, no podemos pasar por alto el orden racional-cientificista que don Andrés Bello le dio al Código en cada uno de sus títulos, partiendo de premisas generales a la más especifica pero guardando cada una de ellas relación sistémica y remisión directa o indirecta (por vía su literalidad o ejemplificación) a otras materias ya sean propias de la temática o remisión al Libro II, Libro III o Título Preliminar o Libro I, empero, con recelo de especialidad cuando así correspondiese; laboro de los estudiosos del Derecho Civil es descifrar tal monumental lógica. En suma, las instituciones patrimoniales de nuestro CC no pueden ser leídas de manera aislada sino como un todo orgánico que se sustenta a sí mismo.
Empero, dejando de lado el romanticismo idealizado de nuestra Biblia patrimonial, el asunto es que el art. 2416 reconoce que se puede poseer un inmueble por ser titular de un derecho real que sea eventual, limitado o susceptible de revocación, siendo el usufructo – a efectos de hacer la subordinación estructural de las disposiciones del Título XXXVIII del Libro IV – un ejemplo de aquellos derechos limitados por los cuales se posee un inmueble y es posible constituir hipoteca; pues qué son los derechos reales distintos del dominio o propiedad que, siguiendo la teoría clásica de los derechos reales (en Chile, expresada por el trío civilista más famoso del siglo XX, Alessandri- Somarriva – Vodanovic), derechos reales limitados sobre cosas ajenas (ius in re aliena), ejerciendo alguna de las facultades materiales del dominio6
aa.- Precisiones sobre la cuota hipotecada del comunero del supuesto del art. 2417 CC.

Reza la disposición:
“El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros participes, si éstos consintiesen en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria”.

El supuesto de hecho sitúa al constituyente de hipoteca en calidad de comunero por encontrarse en estado de indivisión respecto a un inmueble común (entre él y otros más). La cuestión a resolver ¿tiene la facultad de enajenación (en su sentido amplio) respecto del inmueble común, en este sentido, puede ser entendida tal hipoteca como una sobre cosa ajena?
• Se distingue en doctrina el uso conceptual de comunidad y copropiedad. Para el primer caso, según algunos, sí entre varias personas media sobre una misma cosa y cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza pero que puede ser de distinta índole (dominio, servidumbre, usufructo, etc.), estamos ante una comunidad; en cambio, en el segundo, el derecho de propiedad respecto de una cosa, ya sea universal o singular, es compartida entre dos o más personas. Para otros, la diferencia está en que << comunidad >> se referirse al estado de indivisión de una cosa universal y << copropiedad >> para la indivisión de una cosa singular (Rozas, Somarriva y Alessandri); para Peñailillo, en cambio, << copropiedad >> se reduce al estado de indivisión del derecho de propiedad, ya sea que recaiga sobre cosa universal o singular, y << comunidad >> para los demás derechos reales que se mantienen indiviso.
• Con todo, sin embargo, al tenor del artículo en comento, pareciera ser que el supuesto de hecho es la unión de varias personas proindiviso respecto de un bien singular (él inmueble que se “comparte”) por el hecho de tener igual fracción o cuota ideal del derecho de propiedad. En este sentido, la expresión << comunero >>, según se precisa en el alcance semántico precedente, refiere al copropietario que, según la teoría romanista que recoge parcialmente nuestro Código en clave de individualismo por carecer su cuota o porción intelectual sobre la cosa común de valor en cuanto título traslaticio sobre la comunidad, de hipotecar su participación lo hace, precisamente, alícuota, valiendo aquel como una especie de subrogación personal en la participación de la cosa común mientras se mantenga en indivisión.
Así, hay que distinguir (HQD).

Hipoteca de la cuota comunitaria

Estado de indivisión
b. Sí uno de los comuneros dispone de su cuota sobre el bien raíz durante la indivisión o proindiviso, lo hará aún sin consentimiento o autorización de los demás comuneros. Ello como expresión de lo previsto en el art. 1812 CC.
c. La hipoteca de una cuota es, ante el evento del incumplimiento de la obligación principal, una especie de subrogación personal en los derechos y acciones que tenía el comunero por parte del acreedor hipotecario, siendo éste evento su mejor garantía, toda vez que, la hipoteca de cuota es precaria en cuanto nada le asegura al acreedor hipotecario que, una vez practica la división el comunero que gravó su participación dominical sea quién efectivamente se adjudique el inmueble.
d. La hipoteca que recae sobre una cuota de propiedad sobre un inmueble común no es indiferente, por cierto, al hecho de la regulación basal que recibe la comunidad o copropiedad relativa al cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a 2313 CC) y muy en particular a lo previsto en el art. 2305 que remite, a su vez, a los efectos de la sociedad colectiva civil (arts. 2071 y ss. CC).

Adjudicación
(Partición o Enajenación conjunta del inmueble)
a. El art. 2417 ya prevé una distinción post. división respecto a la efectividad en el tiempo de la hipoteca:
i- Subsiste hipoteca: sí la adjudicación es en favor del comunero que gravo su cuota o de un 3ero extraño.
ii- Caduca hipoteca: sí la adjudicación se practica a un comunero distinto o el bien gravado se enajena de consumo por todos los comuneros a un 3ero extraño.
Pese a lo expresado en el art. 1812 CC, esto es, que se podrá enajenar la cuota que se tiene en comunidad aún sin consentimiento de los demás, para los efectos de que al acreedor se le garantice su hipoteca, podrá citar (eventualmente) a los demás comuneros para que aprueben la hipoteca, cuestión que sólo tiene sentido útil sí la obligación principal que se garantiza con hipoteca es en pro de la misma cosa singular proindiviso, pudiendo subsistir, entonces, la hipoteca sobre cualquiera de los copropietarios que se la adjudique con posterioridad. Este hecho debe constar por Escritura Publica y subinscribirse al margen de la inscripción de hipoteca.

Reparar sobre éste punto, importa para los efectos de mostrar mi postura de que la hipoteca sobre cuota comunitaria es una especie de hipoteca sobre cosa ajena, cuya naturaleza del derecho de propiedad es de carácter eventual pues, en materia de comunidad, nadie está obligado a permanecer en indivisión pudiendo provocarse tal evento por cualquiera de los comuneros, salvo que exista un pacto de indivisión.
• Decimos que es una cosa ajena pues no integra en su totalidad el patrimonio del constituyente de hipoteca, sino que sólo se tiene derecho y acción de participar en el uso y goce de la cosa común, más no puede disponer de la cosa y cada una de sus partes, sino, únicamente, de su cuota representativa.
• Decimos que es eventual pues el estado de indivisión temporal y jamás permanente, al menos jurídicamente; consideración que grava la condición o utilidad de la hipoteca al aceptarse que puede el comunero constituyente no adjudicarse la propiedad raíz.

1 El constituyente de hipoteca al momento de gravar el inmueble que fue adquirido en la vigencia de la sociedad conyugal, en favor de BCI, lo hace en calidad de cónyuge, empero, el ejecutivo bancario al momento de otorgar el crédito no fue diligente en consultar sí había herederos por parte de la cónyuge muerta (los hijos comunes), de modo que el deudor hipotecario sólo tenía la calidad de comunero y no de dueño absoluto. Estos comuneros, que siempre permanecieron en indivisión respecto del inmueble, demandan 9 años después de haberse celebrado el Ctto. de Hipoteca entre el deudor y el Banco, de modo que el acreedor contesto de cuasi possesio de buena fe del derecho real de hipoteca y reconvencionalmente de prescripción adquisitiva.
2 Este es el caso de las impresiones de Javier Rodríguez Diez (2019) “Hipoteca de Cosa Ajena y Derechos del Acreedor Hipotecario” en Estudios de Derecho Civil, Comercial y Marítimo en Homenaje al Profesor Leslie Tomasello Hart. T. I., pp. 119-158.

3 Opinión publicada en la Sección Legal de El Mercurio, datada con fecha 17 de enero del año 2027 [link: https://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=905426&Path=/0D/D0/].

4 En esta materia, conocidos son los 3 materiales bibliográficos de mayor relevancia que orientan la materia: I.- Manuel Somarriva (1943) “Tratado de las Cauciones”; II.- Raúl Diez Duarte (2023) “La Hipoteca en el Código Civil Chileno”; III. Fernando Alessandri (191) “Hipoteca en la Lejislación Chilena”.
5 El celebré civilista don Ramón Meza Barros al tratar el contenido del art. 24818 CC señala: “Son hipotecables, en primer término, los bienes raíces que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre inmuebles. El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda” (Ed. Jurídica de Chile, 1986) Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de las Obligaciones. T. II., p.166. Distinción que, al decir verdad, dilata y entorpece una exposición clara y unificada de la forma de poseer, según concurrencia de calidades, un bien raíz en nuestro ordenamiento.

6 Refiriéndose al carácter absoluto del dominio, en su somatización moderna ante la expresión “a su arbitrio” refiriéndose a la extensión de las facultades inherentes al dominio, señalan nuestros catedráticos que “los autores modernos, para evitar equívocos, han sustituido el carácter absoluto por el de la generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa sea capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Además, es un derecho independiente, porque existe por sí, no presupone ningún otro derecho. Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los demás derechos reales. Todos éstos, por un lado, son especiales: sólo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no de la generalidad; y, por otro, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena)”. Tratado de los Derechos Reales (Ediciones Jurídicas de Santiago, 7ma. Ed., 2015), Tomo I, p. 37-38.