Delgada es la línea entre el interés académico genuino que yace respecto a determinada temática y la representación personal a nivel de historia privada de quién lo percibe; dependiendo de ello, en parte, el investigador tendrá una postura que abone en cercanías o se distancie pasiva o críticamente. Generalmente, ambas situaciones están superpuestas dentro de los complejos procesos mentales, sea de manera consciente o involuntaria. No seré yo quien describa el fenómeno psíquico química y moral de la percepción del mundo, no es el área de mi experticia; sin embargo, sí, desde las humanidades, opto por una lectura armónica de los aportes de Hume y Kant sobre la materia – “Tratado de la Naturaleza Humana”, “Investigación sobre los principios de la Moral” y “Observaciones del sentimiento de lo Bello y lo Sublime” y “Critica a la Razón Pura”, respectivamente –. Con todo, en lo que en contexto académico respecta, sí tales cuestiones se reflejan en las producciones e intervenciones fácticas que cada autor.

He querido comenzar esta columna distanciado del habitual tenor explicativo de la prosa de alguien que comenta las instituciones jurídicas del Derecho Privado, pues, la temática general aquí abordada es de poco alcance patrimonial, o al menos eso pretendo. En este suplemento al escrito matriz (“Capacidad, discapacidad intelectual e interdicción. Preguntas desde la psico-intervención al plano jurídico. la ´justicia´ para las personas con discapacidad intelectual”) vengo en señalar aquellos aspectos que, por los propósitos mismos del primer escrito, no pudieron ser abarcados y que requieren ser visibilizados desde lo que se conoce como el Derecho de las Personas desde la óptica de los cuidados.

Mi preocupación intrapersonal sobre la institución de la Capacidad Jurídica descansa en los antecedentes de mi familia: un grupo compuesto, principalmente, de gente mayor y que en sus últimos años de vida – por cierto, existe cierta tendencia por vivir más de lo económicamente aconsejable – su principal afección es la demencia, sea por el deterioro cognitivo o como consecuencia acelerada de alguna enfermedad de base. Y esta realidad privada es, a su vez, reflejo de nuestro contexto poblacional: Chile es un país que envejece – en contraste con las tasas de natalidad, cifras que importan a efectos de proyectar la frecuencia de la renovación de las generaciones de la población nacional [1] –  y la vejez como tal, no solo se trata de un tema de Derecho Publico desde su dimensión sanitaria (en un sentido amplio para referirse a las políticas públicas relativas a la inversión fiscal, cobertura estatal de prestación de servicios, institucionalización e investigación adecuada de enfermedades focalizadas en personas mayores) y de seguridad social (la previsión y materia de seguros públicos y privados);  sino, primeramente, un problema privado en sus dos niveles: (i) a nivel familiar, junto con los complejos propios que cada familia carga con su historia privada y los sentimientos que de él expenden, surgen necesidades económicas sobre la coordinación y distribución de la carga que implica afrontar una enfermedad y los cuidados que se requieren para ello – no solo pienso en gastos médicos (controles, compra e medicamente e insumos) sino, derechamente, contratar a alguien para que cuide a la persona en estado de enfermedad, sea e manera particular (una cuidadora temporal o de tiempo complejo de puertas adentro) o en un hogar para adultos mayores) –; lo anterior en el mejor de los casos, pues, ocurre también que las personas al no contar con una red de apoyo, sea en centro de su núcleo familiar o con los miembros de extensión social (amistades, parientes lejanos e incluso vecinos o miembros de grupos intermedios – sí a persona pertenecía a algún club social, era miembro de alguna comunidad eclesiástica, etc.) quedan en el abandono de su hogar o de plano en situación calle. (ii) a nivel patrimonial se juega el rendimiento de las instituciones de nuestro Código Civil relativos, precisamente, a la Capacidad Jurídica de las personas que padecen alguna enfermedad, ya sea demencia asociada a la edad o – como bien lo exponían los amigos de MICARE – discapacidad intelectual del otro grupo de riesgo social: los niños, niñas y adolescentes; de igual modo, se ponen a prueba las instituciones de las Guardas en general, el estatuto de la dignidad y capacidad para suceder, etc.

-. I .-

Un tanto olvidada en la doctrina civilista es el así llamado << Derecho de las Personas>> , recibiendo un tratamiento residual en el Derecho Privado, toda vez que se lo ha reservado, desde la lógica de los grupos de vulnerabilidad (las mujeres, la infancia y adolescencia, y – a recientes fechas – los adultos dependientes) el Derecho de Familia, pero en gran parte confundido con el tratamiento de los derechos fundamentales apropósito del estudio de Derecho Constitucional sustantivo: Derechos Humanos. Mientras que la “civilista clásica” se ocupa de la dimensión netamente patrimonial de la persona, esto es, en cuanto sujeto que se define por la búsqueda de la maximización y protección de sus intereses vitales a nivel patrimonial, surgiendo de ello, entonces, la más hermosa de las conceptualizaciones de la privatistica ha podido dar: la Teoría de las Obligaciones y Cttos., los fundamentos de las Responsabilidad Civil y el Derecho de Daños.

Ahora bien, el problema de radicar el análisis del Derecho de las Personas en sede de familia es que se queda entregado a la metodología propia de tal disciplina, lo cual no es del todo restringido, pues, de esfuerzos como esos logran surgir aportes como “Derechos de las Personas Mayores” de Jessica Arenas Paredes, “Protección Legal del Adulto Mayor” de Rodrigo Silva Montes “El Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a Vivir en Familia” de Belén Lama Gálvez, los dos Tomos de “Estructura del Derecho de Familia e Infancia” de Rodrigo Barcia Lehmann, “Derecho de la Relación Directa y Regular” y “Cuidado Personal de los Hijos”, ambos de Marcela Acuña San Martín, los Tomos de “Lecciones de Derecho de Infancia y Adolescencia” de Alexis Mondaca M. y Alejandra Illanes V., por mencionar los más significativos.

El primero de nuestros juristas en poner de manifiesto la importancia y “autonomía” de la temática del Derecho de las Personas fue el profesor don Fernando Fueyo en su obra del año 1966 “Derecho de las Personas: evolución, institucionalización y polarización” publicada por primera vez en los Anales de la Facultad de Derecho Nro. 5, pero profundiza y ampliada, posteriormente en el año 1969 y como apuntes de clases, para el curso de 5to año de especialización en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Le sigue, muchos años después y tras su estadía en Francia como agente diplomado (representante de Chile ante la UNESCO durante la administración de otro gran jurista y presidente de la Republica don Patricio Aylwin, 1990 a 1994) el profesor don Gonzalo Figueroa Yáñez con sus principales obras en la materia “Derecho Civil de la Persona. Del Genoma al Nacimiento” y “Persona, Pareja y Familia”. Estas han de tenerse como obras orientadoras del debate, pues, además, existen otros trabajos monográficos y artículos publicados en. En lo que respecta a la situación de la discapacidad intelectual en contexto jurídico, destacan: el articulo de la profesora Fabiola Lathrop (2018) “El Derecho de las Personas con Discapacidad Intelectual al Reconocimiento de su Capacidad Jurídica” presentado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil Pucón 2017, publicado en Estudios de Derecho Civil XIII por Thomson Reuters; y la obra monográfica del año 2017 de doña Paula Silva Barroilhet “Capacidad Jurídica de las Personas con Discapacidad Intelectual”. Ambas obras son posteriores a la Ley Nro. 20.422 sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de las Personas con Discapacidad de 10 de febrero de 2010.

En este esfuerzo por la autonomía del Derecho de las Personas, en lo que respecta a la regulación de la persona en contexto del Derecho Civil distinguen 3 niveles de discusión: (i) la pregunta por el concepto de persona más allá de las distintos roles que cumplen dentro del contexto civil, es decir, el concepto de persona en cuanto individuo perteneciente a la especie humana más allá de su rol como comerciante y agente económico  (Derecho Mercantil y de la Libre Competencia), proveedor o consumidor (Derecho de Consumo), como trabajador (Derecho Individual y Colectivo del Trabajo), como elector y elegido (Derecho Electoral), etc.  Esta dimensión ha sido abordada por la civilistica desde la pregunta de que se ha entender por individuo perteneciente de la especie humana, entrando a debatir, entonces, la pregunta por el genoma, los derechos del que está por nacer – relevante para los efectos del aborto causal –, la humanidad y las dudas bioéticas sobre la clonación y métodos de reproducción, etc.Ergo, la dimensión más filosófica o fundamentalista del Derecho Civil, tod vez que se pregunta por los elementos esenciales que hace de un individuo de la especie humana, por un lado, persona natural y, por otro, sujeto de derechos; (ii) una segunda dimensión dice relación con una de las particulares cualidades personalísimas de las personas: el patrimonio, instituto articulador de todo el Derecho Civil Patrimonial, cuyas principales instituciones (en cuanto mega estructuras de debate) son los bienes y los Contratos; (iii) finalmente, para conceptualizar a la persona a la persona natural desde el Derecho Civil ha de considerarse a la persona en sí misma, es decir, situarla como la base articuladora y unitaria de todo el Derecho Civil, pues, sí el objeto del Derecho Civil, en cuanto derecho común y supletorio del Derecho Privado es, precisamente, aquellas relaciones entre los particulares, qué más privado que la propia individualidad de la persona. Es de estas tres dimensiones que se desprende el así llamado Derecho de las Personas, es decir, no es que su estudio haya de ser residual a alguna rama en particular del Derecho Privado, en particular del Derecho Civil, sino que, es en sí misma una materia residual en cuando base fundamentalista de quien, precisamente, es el articulador de todo el sistema de relaciones privadas, de ahí la importancia de situar en esta temática el estudio del comienzo y fin de la persona como institución suficiente y no sólo como conjunto reglas que sirven para  entender la aplicación de las leyes sucesorias o la determinación del orden de los apellidos de un recién nacido  o sí procede la concesión del decreto judicial que confiere la posesión provisoria o definitiva de la persona desaparecida a efectos de administrar los bienes; de ahí la importancia del estudio, en esta sede, de los derechos personalísimos de la persona en su dimensión civil que se complementa con el contenido de los trataos internacionales sobre los derechos de la identidad (al nombre, la propia imagen, el derecho a describir su historia, etc.), el patrimonio, el domicilio, etc.; de ahí la importancia de situar en esta sede el estudio de la Capacidad Jurídica a efectos de entender el alcance y usos de las instituciones de la incapacidad, discapacidad, indignidad, las guardas, etc.; así como también los derechos y obligaciones de carácter ético y fundamentalistas que se derivan de las relaciones interpersonales que las personas forjan al juntarse sexo-afectiva con otras, hablo del ius conubii, de los deberes de fidelidad y de los estándares generales de responsabilidad que se desprende del hecho de la asociación (en abstracto), como sería el estándar del buen padre de familia.

Lo anterior no deviene en la negativa de los efectos patrimoniales que de estas instituciones generales se siguen, pretender aquello sería mostrarme como un ignorante de los oficios que nuestra profesión demanda y sería sólo tener conocimiento teórico y moral del mismo. Por el contrario, lo que se pretende es que la figura de la persona se despatrimonialice a efectos de contar con una conceptualización general y no arraigada a un área temática del Derecho Privado en particular. Esfuerzo semejante ocurre en el Derecho Civil Patrimonial a propósito del Derecho de las Obligaciones y Contratos con los remedios contractuales o la abstracción del Derecho de Daños. Ubiquemos y atribuyamos valor a los institutos jurídicos en su determinado contexto. Pues, las consecuencias que se derivan de estos tópicos generales (principio y termino de la persona humana, la capacidad jurídica, las formas de intervención y relación sexo-afectivo, los derechos personalísimos) tienen sus propias reglas según sea la sede (reglas sucesorias, reglas contractuales, etc.) pero que han de descansar en una formulación general. Esta misma visión ocurre, v.gr., en el Derecho de Familia, cuya base expositiva no es el estudio en sí de las bases que permite hablar de relaciones familiares – cuestión que importa al momento de ejercer alguna acción en sede jurisdiccional, en particular aquellas que son objeto de mediación obligatoria[2] –, sino que se construye desde las propias instituciones que integran la disciplina, debiendo, en hipótesis complejas de constitución y convivencia familiar acudir a aquellas instituciones de emergencia (medidas proteccionales  y violencia intrafamiliar, ambas reguladas en la Ley Nro. 19.968) para ofrecer resguardos a los miembros el grupo familiar, con alcances, incluso, limitados desde una comprensión holística del Derecho de Familia.

En suma, los otros aspectos han de complementar al Derecho de las Personas, más no en sí misma definirla desde su especialidad, res in verso, la conceptualización general ha de adaptarse a las normas de especialidad y dar sentido coherente a su aplicación.

-. II .-

Ahora bien, decimos que tal construcción y reconocimiento de autonomía del Derecho de las Personas ha hacerse desde la lógica de los cuidados, toda vez que lo que interesa es la protección de la persona en el contexto de su habilitación para intervenir en las relaciones jurídicos-privadas. Y optamos por esta óptica, pues permite una interpretación y aplicación mesurada de las instituciones de las guardas en general, siendo éstas un instrumento útil cuando una persona padece algún grado de discapacidad y que requiere de la asistencia de otra persona para tomar decisiones de relevancia, protegiendo así su dignidad, autonomía individual y patrimonio. De ello se sigue, entonces, que la institución de la interdicción es de ultima ratio, pues sus consecuencias son, para todos los efectos, la sanción civil más grande que el ordenamiento jurídico puede darle a una persona que es miembro del Estado-Nación; es privarlo de su identidad y validez – no sólo patrimonial – cívica; es degradarlo a objeto de derecho a una cosa que requiere de determinada protección.

Mirar la Capacidad Jurídica desde un sentido de los cuidados, vale decir, desde el reconocimiento de la neurodivergencia y capacidades diferentes, supone restringir el uso descuidado de estas instituciones cuyo principal foco es el resguardo patrimonial de las personas sujetas a guardas.

La Ley Nro. 20. 422 que viene a darle sentido interno a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual había sido ratificada por Chile mediante Decreto Supremo Nro. 201 del año 2008, no debe ser estudiada aisladamente del Código Civil, sino que debe complementar los Títulos XIX y ss. En este mismo animo ha de estarse a lo establecido en la Convención como una norma residual que aporta en la interpretación.

En la cuenta pública del presente año, S.E. el Pdte. de la Republica, don Gabriel Boric, anunció la presentación del Proyecto de Ley que crea el Sistema Nacional de Cuidados y Apoyos[3] a cargo del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, cuyas bases generales, sin dudas,  han de influir en esta construcción de una visión despatrimonializada de la Capacidad Jurídica de las personas.

[1]   La tendencia es a la baja en natalidad (1,3 hijos por mujer) y, en lo que respecta a la maternidad primaria (iniciación de los planes  de ser madre y el nacimiento efectivo de los primeros hijos) es la postergación a una edad superior a 30 años que, en términos de capacidad biológica-reproductiva, a esa edad se produce una disminución de las reservas ováricas  [Link: https://noticias.udec.cl/la-preocupante-tendencia-a-la-baja-en-la-tasa-de-natalidad-en-chile/].

[2]    Al respecto me he esforzado por presentar a la comunidad jurídica una serie de columnas relativas a la idea de Título dentro de las relaciones de Familia cuando los que accionan las medidas de protección en beneficio de los NNA, carecen de legitimidad para ello, tal es el caso de la madre que demanda antes del parto la acción de alimentos en contra del aparente padre (alimentos en beneficio del que esta por nacer) o la custodia que ejercen los abuelos aparentes pero biológicos cuyos nietos carecen de paternidad determinada y se ignora el paradero de los progenitores. Tales reflexiones han sido publicadas en Diario Constitucional [Link: https://www.diarioconstitucional.cl/author/kevin-seals/#goog_rewarded ]

[3] Link: https://www.senadis.gob.cl/sala_prensa/d/noticias/9282/gobierno-firma-proyecto-de-ley-que-crea-el-sistema-nacional-de-apoyos-y-cuidados , consultar igualmente la columna de la Subsecretaria Peralta Flores: Link: https://www.desarrollosocialyfamilia.gob.cl/noticias/columna-de-opinion-el-derecho-a-cuidar-y-ser-cuidados