1. Normas generales relativas al contenido de la publicidad financiera y a los principios a los que ella debe sujetarse

La publicidad financiera, así como la tutela que debe dispensarse al consumidor financiero, no ha sido regulada por una Ley especial destinada al efecto sino que sólo existen normas generales contenidas en la LPC, incorporadas en virtud de la Ley 20.555, y en los Reglamentos dictados en cumplimiento del artículo 62 de dicha Ley sobre Información de Créditos Hipotecarios, de Créditos de Consumo y de Tarjetas de crédito bancarias y no bancarias a los que hemos aludimos más arriba.

En lo que se refiere a la LPC destaca únicamente el inciso primero del artículo 17G que exige a los proveedores financieros informar la CAE (carga anual equivalente) en toda publicidad de operaciones de crédito en que se informe una cuota o tasa de interés de referencia y que se realice por cualquier medio masivo o individual. Asimismo precisa que deberán otorgar a la publicidad de la CAE “un tratamiento similar a la de la cuota o tasa de interés de referencia, en cuanto a tipografía de la gráfica, extensión, ubicación, duración, dicción, repeticiones y nivel de audición. No se establece, entonces, una tipografía concreta para la CAE sino que, como lo han sugerido los profesores Mauricio Baquero y Guillermo Caballero, un parámetro, cual es, “las condiciones que el proveedor escoja para publicar la cuota o tasa de referencia”, asegurando así el legislador un mismo nivel de percepción por el consumidor de ambas informaciones y educándolo respecto de los costos asociados al crédito³⁶.

Lo cierto es que una lectura más detenida nos permite arribar a una constatación adicional: dicho artículo, además de constituir una manifestación del deber del proveedor de educar para un consumo responsable -consagrado en el artículo 3 letra e) de la LPC³⁷, constituye una manifestación del principio de transparencia publicitaria que promueve la comprensión del mensaje y que reviste trascendental importancia en la proscripción de la inducción a error del consumidor y, por consiguiente, de la publicidad engañosa. En efecto, tal principio postula que la publicidad deberá efectuarse en idioma español y en términos comprensibles, exigiendo el uso de citas aclaratorias para entregar información adicional sobre una palabra o concepto -no para modificar sustancialmente el mensaje publicitario- y admitiendo textos en letra chica para proporcionar información adicional o sobre materias que por su extensión o importancia no merecen destacarse con igual énfasis que los textos principales, en la medida que tengan un tamaño y disposición que permitan su fácil lectura y comprensión³⁸.

Con todo, las exigencias contenidas en el artículo 17G, y la transparencia de la información publicitaria que de él se deriva, han sido desestimadas con cierta frecuencia por los proveedores financieros, como lo revelan algunos Estudios al Mercado Financiero efectuados por el SERNAC. Sirva de ejemplo el “Estudio Publicidad Mercado Financiero Origen Regional-Región del Maule” de octubre de 2015³⁹, que analizó la publicidad realizada a través de insertos en prensa escrita, en oficinas y locales comerciales, volantes que se entregan a los consumidores y aquella que se efectúa en la vía pública a través de gigantografías que consignó, entre sus principales observaciones, la entrega de información adicional del crédito en forma vertical y con un tamaño que imposibilita su lectura, la ilegibilidad del tiempo de validez de la oferta y de las condiciones para acceder al crédito y el no otorgamiento a la publicidad de la CAE de un tratamiento similar al de la publicidad de la cuota o tasa de interés de referencia.

De otro lado, ha sido objeto de diversos litigios en los últimos años, asentándose que forma parte de su supuesto de hecho que la publicidad verse sobre una operación de crédito de dinero y que ella emane de un proveedor de servicios financieros. Así, nuestros tribunales han descartado la aplicación del artículo 17G y la exigencia de informar la tasa de interés de referencia, la CAE y el CTC (costo total del crédito) tratándose de la publicidad de paquetes turísticos en que se inserte información sobre uso de tarjetas Transbank, expresando, de un lado, que ello da cuenta de la modalidad de pago pero no constituye publicidad de una operación crediticia ni de servicios de crédito o de tarjetas de crédito y, de otro, que la denunciada no ofreció en su publicidad créditos de consumo, no impuso un recargo por pago de cuotas ni ostenta la calidad de prestadora de servicios financieros, requisitos todos ellos indispensables para la procedencia de dicho precepto⁴⁰.

Asimismo, se ha admitido su aplicación en aquellos casos en que la omisión de la información versa sobre la CAE, el CTC y el tiempo o plazo de vigencia de la promoción en medios de comunicación masivos, toda vez que dichos anuncios llegan a consumidores que no tienen suficientes conocimientos financieros o contables, lo que determina que puedan tener una impresión errónea respecto del costo final del crédito, propiciando la publicidad engañosa y la falta de información veraz y oportuna. Así aconteció en SERNAC con Banco de Chile en que se estimó que la publicidad radial del producto financiero “Tarjeta de Crédito Travel” incumplía normas de información y publicidad, dado que una voz en off expresaba lo siguiente: “¡Oh! Te queda increíble… me encanta ese color…es que el diseño… se pasó ¿Y viste? A mitad de precio y en 12 cuotas. Cámbiate en marzo a Banco Edwards-City, pagando con tus nuevas tarjetas travel, llévate a mitad de precio y en 12 cuotas sin interés un Ipad Air Wifi de 16 Gigabytes”⁴¹. Otro tanto ocurrió en SERNAC con Klassik Car S.A. en que la denunciada difundió publicidad de ciertos modelos de automóviles en el diario La Tercera, informando un precio a crédito inferior al precio de la lista acompañado de una letra chica en que se indicaba “Precio válido con financiamiento Forum, con pie máximo de 5’% y un plazo mínimo de 24 0 36 cuotas. Aprobación sujeta a confirmación de antecedentes financieros y comerciales del cliente. Precios disponibles hasta agotar stock. Fotos referenciales”⁴².

Reclamos similares han suscitado el pronunciamiento de oficio del Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (CONAR) por infracción de los artículos 8 y 16 del CchEP referentes a la veracidad y engaño y a la publicidad de precios, como lo revela el Dictamen Ético pronunciado el 15 de abril de 2020 en contra de la publicidad gráfica en prensa escrita de un automóvil perteneciente a Nissan Chile SpA. El problema fue que dicha empresa publicitó en el diario la Tercera y en el Mercurio el modelo Qashqai Sense MT bajo el título “Nissan REDSALE”, destacando la fotografía del vehículo sobre un fondo rojo que señalaba “0% interés”, indicando más abajo “Desde $11.990.000 Bono credi Nissan plus $3.221.000” y ”CAE: 6,87%/Precio Lista $15.211.000/CTC $6.433.576” e insertando una cita aclaratoria con las condiciones y costo del crédito para la compra a 24 meses, modificando así sustancialmente el mensaje principal de la pieza e induciendo a error al público respecto del precio al cual es posible obtener el producto publicitado. En atención a tales hechos el CONAR acogió el reclamo, expresando en los considerandos octavo y noveno lo siguiente:

“Que, al señalarse de manera destacada en el aviso que el valor anunciado para el vehículo publicitado no está sujeto a interés, es de esperar que el público entienda con esa declaración absoluta que dicho valor no está asociado a un crédito que por su propia naturaleza, y casi en la totalidad de los casos, está justamente sujeto a interés. En efecto, cuando se habla de que un determinado valor total no está sujeto a interés, se entiende que el precio total no está sujeto al pago de un valor adicional condicionado a la forma de pago. En el caso en cuestión, al agregarse detalles sobre las condiciones de la aplicación, como que el 0% de interés corresponde a un 50% del valor del vehículo, se relativiza la oferta principal y se genera confusión al enfrentarse a la publicidad.

(…) si a lo anterior se agrega que el nivel de comprensión del público promedio en aspectos financieros no es muy alto en general, lo que incluso ha dado lugar a iniciativas legales para regular estos aspectos como aquella que se refiere al CAE, se espera que en las piezas en que se trate este tipo de temas, especialmente tratándose de productos que suelen comprarse con crédito como los automóviles, el avisador sea lo más claro posible, no limitándose sólo a cumplir con la ley sino con las normas éticas que rigen en materia publicitaria para evitar confusiones y promover la confianza del público en la publicidad”⁴³.

Una preocupación más evidente respecto del contenido de la publicidad comercial y de la necesidad que esta se sujete a determinados principios se advierte en los Reglamentos destinados a regular la publicidad dirigida al consumidor financiero. En efecto, todos ellos contienen, además de una noción de publicidad como lo apuntamos al referirnos a ella en el apartado precedente, un título denominado “Información publicitaria” cuyos artículos reproducen algunas disposiciones de la LPC al tipificar la información publicitaria mínima, regular la publicidad que se realiza por correo electrónico y otros medios tecnológicos y consagrar explícitamente el principio de veracidad publicitaria e implícitamente el principio de transparencia publicitaria⁴⁴.

Así, bajo el epígrafe “Información publicitaria mínima” los artículos 33, 35 y 34 de los Reglamentos sobre Información de Crédito Hipotecario, de Crédito de Consumo y de Tarjetas de Crédito reproducen, respectivamente, la primera parte del artículo 17G de la LPC, aunque incompletamente. Y es que ellos prescriben que los proveedores deberán informar la CAE en toda publicidad de créditos hipotecarios, créditos de consumo y tarjetas de crédito en que se informe una cuota o tasa de interés de la referencia y que se realice a través de cualquier medio masivo o individual, precisando que deberán otorgar a la publicidad de la CAE un tratamiento similar al de la CAE o cuota de interés de referencia, sin aludir a la “tipografía de la gráfica, extensión, ubicación, dicción, repeticiones y nivel de audición”, como lo hace aquel precepto. Se trata, como lo precisamos más arriba, de una manifestación del principio de transparencia publicitaria que, en parte, reitera lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 32 de la LPC a propósito de la información básica comercial, toda vez que dispone, en lo que aquí interesa, que dicha publicidad deberá efectuarse en “idioma castellano, en términos comprensibles y legibles, en moneda de curso legal, sin perjuicio que el proveedor pueda incluir, adicionalmente, esos mismos datos en otro idioma o unidad monetaria”, extendiendo tal exigencia a aquella que se realice en sitios de internet.

De otro lado, tales Reglamentos reproducen lo preceptuado en el artículo 28 B de la LPC al disciplinar las comunicaciones publicitarias enviadas por correos electrónicos, correo postal, fax, llamados o servicios de mensajería telefónicos, prescribiendo sus artículos de 32, 34 y 33 que deberá indicarse expresamente que se refiere a un crédito hipotecario, a un crédito de consumo o a una tarjeta de crédito, según el caso, la identidad del remitente y una dirección válida a la que el destinatario pueda solicitar la suspensión de tales envíos. Precisan además que la información remitida con posterioridad, pese a la solicitud de suspensión, se regirá por lo dispuesto en dicho precepto, advirtiéndose una manifestación del principio de legalidad publicitaria cuya infracción, en este supuesto, configura una hipótesis de publicidad agresiva por acoso⁴⁵, que examinaremos en el próximo aparatado.

Finalmente, los referidos Reglamentos exigen expresamente en sus respectivos artículos 37, 35 y 36 veracidad en la información, señalando que toda información que se consigne en la publicidad y difusión del crédito hipotecario, del crédito de consumo y de la tarjeta de crédito “deberá ser veraz, esto es, susceptible de comprobación, y no podrá contener expresiones que induzcan a error, engaño o confusión al consumidor”. Tal premisa la recoge la LPC en los artículos 28 y 33 a propósito de la publicidad en general y tratándose del consumidor financiero en el artículo 17L y se ha elevado a la categoría de principio publicitario no sólo a nivel dogmático sino también administrativo, como lo revela la ya aludida CIPP del SERNAC⁴⁶. En efecto, ella equivale al denominado principio de veracidad publicitaria según el cual las afirmaciones contenidas en los anuncios publicitarios deben ser veraces y tener siempre el mismo significado o interpretación, de modo que no pueden inducir a error o confusión a los consumidores respecto de los hechos que el mensaje comunica, excluyéndose, por consiguiente, los anuncios constituidos por frases triviales o carentes de contenido, los juicios estimativos o valorativos del anunciante y las exageraciones publicitarias.⁴⁷

Toda esta regulación de la publicidad comercial que hemos referido propende, como se advierte, a un sistema de corresponsabilidad, dado que exige al proveedor financiero proporcionar información detallada del producto o servicio a través de ella. Pero lo cierto es que para alcanzar una tutela más efectiva del consumidor financiero debería exigírsele, además de la observancia de los deberes de consejo y de adecuación⁴⁸, efectuar las advertencias que resulten pertinentes en la publicidad, dado que el exceso de información que debe proporcionársele unido al tecnicismo de ella , genera una paradoja regulatoria que conduce a su desprotección y lo hacen más susceptible a incurrir en engaño, error o confusión. Y es que si bien el deber de advertencia no está contenido en la normativa analizada, este puede construirse dogmáticamente a partir de la buena fe y del deber de colaboración que ella impone en la fase precontractual, así como de la analogía integradora de ciertos artículos contenidos en el Código Civil⁴⁹, de modo que no existiría inconveniente para exigirlo. Más aún si tratándose de la vulneración del artículo 17L se ha reprochado al anunciante no haber advertido al consumidor financiero el alcance de la publicidad, como examinaremos en el próximo apartado⁵⁰.

2. Normas relativas a la publicidad ilícita dirigida al consumidor financiero: la regulación de la publicidad engañosa y el repudio de la publicidad agresiva

A las normas generales sobre publicidad de servicios y productos financieros señaladas precedentemente se añaden otras que no sólo constituyen una manifestación del principio de veracidad sino también del principio de legalidad publicitaria, advirtiéndose dos especies de publicidad ilícita respecto del consumidor financiero que han concitado el interés de nuestro legislador explícita o implícitamente: la publicidad engañosa y la publicidad agresiva.

Tal preocupación se explica, en parte, por el carácter hipervulnerable del consumidor financiero al que ya hemos aludido y porque, como se ha consignado en el punto 27 de la Resolución del Parlamento Europeo de 22 de Mayo de 2012 sobre una Estrategia de Refuerzo de los Derechos de los Consumidores, las explicaciones que se ofrecen en la publicidad de productos y servicios de inversión financiera sobre los riesgos subyacentes son a menudo insuficientes y focalizan la atención en beneficios potenciales que no suelen materializarse, exponiendo a tales consumidores al riesgo de perder su capital, resultando indispensable la incorporación de normas más estrictas que regulen dicha publicidad.

Pues bien, habida consideración de que la publicidad ilícita es aquella que contraviene los principios sobre los cuales debe erigirse así como los derechos de los consumidores⁵¹, se hace necesario regular sus distintas especies con el propósito de tutelar el derecho a la libre elección del bien o servicio del consumidor, el derecho a una información veraz y oportuna y el derecho a la seguridad en el consumo signados en los literales a), b) y d) del artículo 3 de la LPC. Claro está que nuestro legislador no ha emprendido tal desafío en una ley general ni especial, pero lo ha abordado parcialmente a propósito del consumidor financiero tratándose de los dos primeros derechos que hemos referido, como lo constataremos en las líneas que siguen⁵².

a) La publicidad engañosa: un ilícito expresamente disciplinado en el artículo 17 L de la LPC. Como se sabe, el propósito de la Ley 20.555 fue otorgar una protección más efectiva al consumidor financiero a través de la incorporación de diversos literales al artículo 17 de la LPC -cuyo objetivo es regular la información que debe proveérseles, así como proscribir las ventas atadas y los envíos no solicitados- ; y del artículo 62 que exige dictar Reglamentos que regulen la publicidad dirigida al consumidor financiero. Tal finalidad es la que explicaría que el literal L del artículo 17 discipline la publicidad engañosa a propósito de este consumidor en una norma especialmente destinada al efecto en los siguientes términos:

“Los proveedores de servicios o productos financieros que entreguen la información que se exige en esta ley de manera que induzca a error al consumidor o mediante publicidad engañosa, sin la cual no se hubiere contratado el servicio o producto, serán sancionados con las multas previstas en el artículo 24 en sus respectivos casos, sin perjuicio de las indemnizaciones que pueda determinar el juez competente de acuerdo a la presente ley”.

Sin embargo, dicho precepto no alcanza el objetivo que persigue, porque la técnica legislativa empleada es defectuosa, al menos en tres aspectos. En primer lugar, porque distingue la inducción a error de la publicidad engañosa, en circunstancias que aquella se subsume en esta última, deviniendo en una forma de engaño. En segundo lugar, no introduce ninguna particularidad propia de la contratación de productos y servicios financieros a través de una fórmula general o particular como acontece en los Reglamentos sobre información de Créditos Hipotecarios, Crédito de Consumo y Tarjetas de Crédito que refieren condiciones objetivas sobre las que dicha publicidad puede recaer y que examinaremos más adelante. Finalmente, se desapega inútil y confusamente del inciso primero del artículo 28 de la LPC que establece el supuesto de hecho de la publicidad engañosa al precisar que comete infracción a las disposiciones de esta ley “el que, a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño” respecto de alguna de las condiciones objetivas que dicho precepto señala.

Esta falta de concordancia ha concitado la crítica de nuestra doctrina que ha calificado al artículo 17L como irreflexivo, reiterativo e innecesario⁵³ y ha determinado el surgimiento de cuatro interrogantes: i) ¿Cuándo se aplica dicho precepto por sobre el artículo 28? ii) ¿ el artículo 17L sólo tiene cabida respecto de los actos de publicidad engañosa cometidos con dolo? y iii) ¿Qué características debe cumplir la “inducción a error o a engaño” para que proceda este artículo? iv) ¿cuáles son las sanciones por infringir el artículo 17L?⁵⁴.

El problema es que ellas han sido respondidas exigiendo la culpa o dolo del anunciante para que exista publicidad engañosa, distinguiéndola de la publicidad falsa, restringiendo en demasía su noción y los mecanismos de tutela que se activan respecto del consumidor financiero frente a su acaecimiento. Así, en lo que concierne a la primera interrogante, se ha sostenido que el supuesto de hecho de dicho precepto se configura, en lo que aquí interesa, cuando los proveedores de servicios y productos financieros realicen actos de publicidad engañosa, entendiendo por tales tarjetas de crédito y de débito, cuentas corrientes, cuentas vistas y líneas de créditos, cuentas de ahorro, créditos hipotecarios, créditos de consumo, contratos colectivos de seguro de desgravamen, cesantía, incendio y sismo, asociados a los productos y servicios financieros y otros que tengan características similares. Tratándose de la segunda se ha aseverado que, a pesar que el artículo 17L no sanciona al proveedor que ha obrado “a sabiendas” de que induce a error o engaño al consumidor o “debiendo saberlo”, el espíritu de la Ley 20.555 no permite concluir que deba otorgársele una lectura restrictiva que descarte los actos negligentes, comprendiendo así a estos últimos y a los dolosos, equiparándose por vía interpretativa a la literalidad del artículo 28. En lo que respecta a la tercera, esto es, a las características de la inducción o engaño se ha sostenido que ella debe haber sido determinante para que el consumidor financiero contrate, atendida la expresión “sin la cual no se hubiere contratado el servicio o producto”, debiendo este último acreditar tal circunstancia. Por último, a propósito de las sanciones derivadas de su infracción, se ha establecido que estas comprenden la multa infraccional del artículo 24 de la LPC -que puede llegar hasta las 1.500 UTM o 2.250 UTM, según el caso- y las indemnizaciones que resulten pertinentes.

Lo cierto es que una interpretación armónica de todos los preceptos que regulan la publicidad engañosa en la LPC- esto es del artículo 17L junto a los artículos 28, 28A y 33-, nos puede conducir a la conclusión que se trata de una categoría de publicidad ilícita que se configura con la sola “posibilidad o aptitud del mensaje publicitario para inducir a error o engaño al consumidor”, sin que se relevante la culpa o dolo del proveedor⁵⁵.

Esta constatación nos permite responder las interrogantes formuladas con antelación en forma más simple y constatar que el ilícito publicitario contenido en los artículos 28 y 17L es el mismo y que sólo difieren en el contenido sobre el que recae la inducción a error o engaño, más no en la imputabilidad del anunciante ni en el carácter determinante de tal inducción. Así, en lo que concierne a la primera pregunta relativa a la primacía del artículo 17L respecto del artículo 28, la respuesta es que el supuesto de hecho disciplinado en el primero varía en cuanto al agente de la publicidad y las condiciones objetivas sobre las cuales ella puede recaer en atención a que la información es más técnica y específica pero, al igual que aquel contenido en el artículo 28, se configura por la sola virtualidad, potencialidad o aptitud de inducir a error o engaño al consumidor. Por consiguiente, la respuesta a la segunda interrogante sería que lo determinante para que exista la publicidad engañosa es precisamente esta circunstancia y no la culpa o dolo del anunciante. De otro lado, las características de la inducción a error o engaño de la publicidad del artículo 17L son las mismas que las del artículo 28, aunque este último no contenga la frase “sin la cual no se hubiere contratado el servicio o producto”, toda vez que basta la potencialidad del mensaje publicitario para generar tal inducción. Finalmente, en lo que refiere a las consecuencias derivadas de dicha publicidad, además de la multa infraccional y de la indemnización de daños, cabría agregar la suspensión publicitaria, la publicidad correctiva y la integración publicitaria expresamente previstas en los artículos 31 -las dos primeras- y en el artículo 1 N° 4 y 28 de la LPC la última, toda vez que la publicidad engañosa comprende a la falsa, dado que ella también tiene la virtualidad de inducir a error o engaño⁵⁶.

Nuestros tribunales, por su parte, no han tenido muchas oportunidades para pronunciarse respecto de la vulneración del artículo 17L. En efecto, sólo existiría un caso en que se ha reclamado su infracción⁵⁷. Se trata de Álvarez con Falabella de 2016 en que se dedujo denuncia infraccional y demanda indemnizatoria, pues la recurrente concurrió a la tienda “Nacional” a comprar ropa de colegio que pagó con su tarjeta CMR Falabella, porque días antes había recibido una oferta contenida en una publicidad gráfica que indicaba “aprovecha esta vuelta a clases con un 20% en todos los productos, incluyendo textos escolares. Exclusivo con CMRVISA, CMR FALABELLA y BANCO FALABELLA”. En tal convencimiento acudió a la caja y al hacer exigible la oferta se le indicó que podía utilizarlo una vez y que la promoción era válida sólo para Santiago, cuestión que no constaba en el folleto publicitario. El Juzgado de Policía Local desestimó la querella y la demanda ante lo cual el SERNAC dedujo recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta que fue acogido, estimando dicho tribunal que efectivamente se vulneró el artículo 17L y condenado a Falabella al pago de una multa de 25 UTM y a la indemnización del daño emergente y daño moral a la consumidora. En tal sentido precisó lo siguiente:

“La inducción a error se inicia con el envío de una propaganda a regiones sobre compras de productos con rebaja que debe realizarse en Santiago, sin que se realice advertencia alguna, lo que colabora al error; todo lo cual significa alterar una información con el objeto de inducir al cliente a una compra, sin precisar que la promoción es restringida solo a la tienda Nacional, más aún si la propia propaganda también es engañosa cuando muestra cuatro logos de similares tamaños ubicados al centro de la propaganda sin restricción alguna, refiriéndose que el descuento se realiza al momento de pagar exclusivamente con CMR Visa, CMR Falabella y Banco Falabella. No se advierte en forma clara que se trata de una propaganda de beneficio exclusivamente para una tienda distinta a Falabella Retail S.A., por lo que habiéndose incurrido en publicidad engañosa que induce a error, es decir, abarcando ambos aspectos de protección al consumidor, no cabe sino aplicar la multa que ordena el artículo 17L de la Ley 19.496 en los montos fijados en el artículo 24 de este mismo cuerpo legal”⁵⁸.

Finalmente, en lo que respecta a este ilícito publicitario, cabe consignar que la regulación reglamentaria de la publicidad engañosa resulta más acabada que la contenida en el artículo 17L, pues los Reglamentos sobre Información de Créditos Hipotecarios, de Créditos de Consumo y de Tarjetas de Crédito si bien no la definen, atendido su particular objeto de regulación, incorporan condiciones objetivas financieras que se pueden incluir en la publicidad y, por consiguiente, integrar al contrato con el propósito de tutelar más acabadamente al consumidor financiero, distintas a aquellas previstas en el artículo 28 de la LPC. En efecto, el primero de ellos agrega catorce condiciones objetivas en su artículo 3 N° 38⁵⁹, el segundo Reglamento añade trece en su artículo 3 N° 40⁶⁰ y tercero señala nueve en el artículo 3 N° 56⁶¹, destacando como condiciones comunes la CAE, el interés moratorio y el gasto de cobranza, evidenciando la especial preocupación por tutelarlo que hemos venido comentando.

b) La publicidad agresiva: un ilícito publicitario que puede construirse a partir del artículo 17F y 17H de la LPC. - Hasta acá hemos revisado una especie de publicidad ilícita expresamente reglada respecto del consumidor financiero. Pero existe otra no regulada denominada publicidad agresiva cuyo repudio respecto del consumidor en general y del consumidor financiero, que es el que aquí interesa, puede advertirse, a nuestro juicio, a partir de ciertas disposiciones contenidas en la LPC.

Esta categoría publicitaria, concebida como un acto de competencia desleal en el derecho europeo⁶², es aquella que a través de la coacción, acoso e influencia indebida vulnera la libertad de elección de los consumidores, limitando significativamente su capacidad para adoptar una decisión económica⁶³. Existe coacción si a través de fuerza la física o de otra clase se ocasiona un daño a un consumidor o se amenaza con ocasionarlo, generando en éste la expectativa que tal celebración acarreará el cese de dicha amenaza o la obtención de un beneficio real. El acoso, en cambio, se verifica si a través de la publicidad se presiona al potencial adquirente de un producto para comprarlo directamente o a distancia, impidiéndole que reflexione sobre la conveniencia de tal transacción. Es lo que sucede si se realizan frecuentes visitas a su domicilio en las que se desestima la petición de abandonar el lugar o de no volver o se efectúan propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación. Finalmente, la influencia indebida tiene lugar cuando el anunciante se aprovecha de la posición de poder que ostenta respecto del destinatario de la publicidad, disminuyendo significativamente su capacidad para adoptar una decisión económica⁶⁴. se presenta, en lo que a aquí interesa, si existe una relación entre un experto y un consumidor que precisa sus servicios, como acontece si este publicita un producto contrario a los intereses del consumidor necesitado de financiamiento, o si interviene un influenciador, toda vez que este desvía deliberadamente los gustos del consumidor a los intereses económicos de la marca que publicita.

La publicidad agresiva constituye una infracción al principio de legalidad publicitaria, esto es, a aquel según el cual la publicidad debe abstenerse de incluir expresiones, imágenes o insinuaciones que ofendan valores fundamentales vinculados a la dignidad, libertad e igualdad esenciales de las personas, siendo su referente más inmediato en el derecho de consumo el principio de protección del consumidor⁶⁵. De allí que este principio publicitario pueda construirse no sólo a partir de la tutela de las garantías constitucionales sino del artículo 3 letra c) de la LPC según el cual el proveedor no puede ser discriminado arbitrariamente por los proveedores de bienes y servicios⁶⁶, agregándose el literal d) de dicho precepto que consagra el derecho de la seguridad en el consumo que comprende el derecho a la salud y a la integridad física y síquica del consumidor.

Esta especie de publicidad ilícita no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, pero como lo ha asentado nuestra dogmática existen, de un lado, normas que se explican en razón de ella y, de otro, preceptos a partir de los cuales puede sustentarse su procedencia respecto del consumidor en general. En el primer grupo se encuentra el artículo 3 bis a) que disciplina el derecho a retracto del consumidor tratándose de “la compra de bienes y contratación de servicios realizadas en reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la reunión” si estas se han convocado a través de un mensaje publicitario⁶⁷. En el segundo, en cambio, se advierte la letra a) del artículo 3 de la LPC que consagra el derecho del consumidor a la libre elección del bien o servicio, al que se agregan argumentos específicos para cada una de las modalidades de publicidad agresiva que puedan presentarse. Así, la publicidad agresiva por coacción no sería lícita a partir de la proscripción de la fuerza moral o intimidación en la celebración de actos o contratos si es grave, injusta y determinante en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil. Tratándose de la publicidad agresiva por influencia indebida si bien no está disciplinada en nuestro derecho es posible aproximarnos a ella a partir del desequilibrio contractual y la tutela del contratante débil⁶⁸, dado que si el anunciante se aprovecha de una posición de poder para influir sobre el consumidor obstaculiza su libertad de elección, generando una asimetría procedimental y sustantiva que lo beneficia. Finalmente, el repudio a la publicidad agresiva por acoso se advierte en la consagración del derecho del consumidor a suspender los envíos de comunicaciones promocionales y/o publicitarias no deseadas reconocido en el artículo 28B de la LPC, como lo revelan los casos en que nuestros tribunales se han pronunciado sobre este último precepto y la implementación del sitio NO MOLESTAR del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC)⁶⁹.

Pues bien, tratándose del consumidor financiero podemos adicionar dos artículos que tutelan la libre elección del bien o servicio del consumidor y que disciplinan conductas que en el derecho comparado se consideran prácticas agresivas⁷⁰: el artículo 17F relativo a envíos no solicitados y el artículo 17H letra a) referente a las ventas atadas.

El primero de ellos dispone que los proveedores de servicios o productos financieros y de seguros al público en general, no podrán enviar productos o contratos representativos de ellos que no hayan sido solicitados, al domicilio o lugar de trabajo del consumidor. Si bien es cierto que el precepto no se refiere expresamente a la publicidad comercial, se ha entendido que si la publicidad acompaña tal envío ella se torna ilícita⁷¹, precisamente porque afecta el derecho a la libre elección del consumidor configurándose, a nuestro juicio, un supuesto de publicidad agresiva por acoso si esta práctica se reitera, toda vez que se configura su supuesto de hecho: a través de la publicidad se presiona al potencial adquirente de un producto para comprarlo, impidiéndole que pondere la pertinencia de su decisión de consumo.

El artículo 17H letra a), en cambio, regula las denominadas ventas atadas⁷² y su tenor literal permite hacerlo extensivo a la publicidad comercial por dos motivos. De un lado, porque dicho precepto, en su parte pertinente, prohíbe a los proveedores de productos o servicios financieros “ofrecerlos” de manera atada, oferta que puede devenir en publicidad si además de ser seria, sincera, completa y manifestada provee información al consumidor con el propósito de persuadirlo de adquirir un producto o contratar un servicio financiero. Y, de otro, dado que el literal a) de este artículo entiende que dicha venta se verifica, entre otros supuestos, si el proveedor “impone al consumidor la contratación de otros productos o servicios adicionales, especiales o conexos”, expresión que no sólo evidencia la falta de libertad de elección del consumidor sino que además denota una especie de coacción extrapolable a la publicidad y, por consiguiente, constitutiva de publicidad agresiva.